X
تبلیغات
بررسی فقهی-حقوقی
تو خانگاه و خرابات در میانه مبین خدا گواه است که هر جا که هست با اویم

تخصيص، تخصص، حكومت، ورود با رويكرد كاربردي در حقوق موضوعه دکتر جواد حبیبی تبار                                   اباذر اسدی اجیرلو[1] چكيده :‌ حكومت ، ورود‌،‌تخصيص و تخصص از مباحثي است كه معمولاً در بحث تعادل و تراجيح و نيز لابه لاي كتب اصول فقهي و حتي قواعد فقهي تعريف و تبيین شده است . این نوشتار به تعريف اين واژه ها و تبيین رابطه و وجوه تفاوت و احياناً شباهت  آنها می پردازد. ضمناً رويكرد مقاله بيش تر ملموس كردن و تطبيق اين مباحث در مثال هاي فقهي و بخصوص قوانين موضوعه مي باشد به همين جهت مثالهاي فقهي و حقوقي لابه لاي اين مباحث آورده شده است. كليد وا‍‍ژه: تخصيص، تخصص، حكومت، ورود،كاربرد           اهميت تحقيق :‌ قواعد اصولي که توسط اصوليان و فقيهان وضع شده به عنوان ابزاري در استنباط احکام فقهي به كار مي رود. به عبارتي فقها اول به  وضع چارچوب و نظام اصولي  می پردازند سپس فروع فقهي را با آن تطبيق كرده و حکم شرعی هر مسئله را استخراج می نمایند. شايد شاخص ترين فرد در تبویب و نظام مند کردن دانش اصول فقه، شيخ اعظم مرتضي انصاري(رحمه الله) باشد. ايشان بحث هاي اصولي دقیق و روش مند در فرائد الاصول مطرح نمودند و سپس ماحصل تحقيقات اصولي را در مكاسب و ديگر آثار فقهي خود به كار بستند.  اين تحقيق هم به نوبه خود شناخت چند قاعده اصولي را وجهه همت خود قرار داده و بركاربردي كردن آن در فقه و حقوق تاكيد مي ورزد. چرا که با توجه به  تاكيد قانون اساسي بر اسلامي بودن قوانين مي توان  قواعد اصولي را در حقوق موضوعي پياده كرد بلكه حقوق موضوعه هم نبايد خارج از چارچوب اصولي باشد. براي نمونه مجلس شورای  اسلامی در وضع، تغيير و تفسير قوانين، شوراي نگهبان در تشخيص انطباق يا عدم انطباق قوانين با شريعت، مجمع تشخيص مصلحت نظام در حل  اختلاف بين مجلس شورای  اسلامی و شوراي نگهبان، ديوان عالي كشور در ايجاد و صدور رأي وحدت رويه، ‌قضات  و دادرسان درمقام رسيدگي و نيز تفسير در مقام دادرسي براي تمييزحق، وكلا هنگام دفاع از متهم و مراکزی  چون اداره حقوقی قوه قضائيه و مركز تحقيقات فقهی قوه قضائيه و ساير نهادها مي توانند اين قواعد اصولي را در استدلال ها و استنباط های خود به كار گيرند. همچنين در تدوین  مقالات و تحقيقات علمي نیازمند به قواعد اصول فقه هستیم. در اين تحقيق از ميان قواعد اصولي فقط به چهار قاعده که   به نظر نگارندگان تفكيك دقيق بين آنها صورت نگرفته بود پرداخته شده. اميد است اين روند توسط پژوهشگران ادامه يابد. ضرورت تحقيق : تلفيق و تطبيق قواعد فقهي و اصولي با مواد و قوانين موضوعه_ با توجه ضرورتی كه به آن اشاره شد _ داراي اهميت است. در اين ميان معمولاً و متأسفانه در حوزه های علمیه به مطالعه قوانین موضوعه با رویکرد نقش اصول فقه در آن پرداخته نمی شود و از طرفی دانشگاهيان به استفاده  از اين قواعد در استنباط هاي خود  آشنایی کافی ندارند. اين تحقيق  براي پر كردن اينگونه خلآ نگارش يافته. اميد است  این تلاش مقبول طبع مخاطبین  ارجمند افتاد. ادبيات و پيشينه تحقيق : بحث حكومت و ورود، ‌تحصيص و تخصص تحت همین عناوین خاص عمدتا توسط شيخ انصاري به زبانها افتاده است و پس از ايشان در كتب معتبر مثل كفايه الاصول آخوند خراساني، الاصول العامه للفقه المقارن محمدتقي حكيم،‌ اصطلاحات اصول و معظم ابحاثها آقاي مشكيني و نيز اصول استنباط علامه علي نقي  حیدری و دیگران مطرح شده است و در كتب دانشگاهي به زبان فارسي از جمله مبادي فقه واصول دكتر فيض، مباحثي از اصول فقه دكتر سيد مصطفي محقق داماد و...مطرح شده است. اما بحث  انطباق کاربردی این اصول در حقوق موضوعه توسط  برخی نویسندگان از جمله آقاي ابوالحسن محمدي درمباني استنباط حقوق اسلامي به رشته تحرير درآمده است. اما در این آثار هم ذیل مباحث راجع به حکومت، ورود، تخصیص و تخصص در مصادیقی که به انطباق با حقوق موضوعه متعرض شده اند بسیار گذرا و مختصر از آن عبور شده است. طرح بحث : برای تحقق تعارض دو دليل شرط است كه موضوع آنها نيز یکی باشد بنابراين ميان دلایل حاكم و دلايل محكوم و وارد و مورود تعارضي نيست ( حيدري، 1386 ص486‌) همانطور كه مي دانيم وقتي بين دو دليل تعارض حاصل شد ،اصل، تساقط دو دلیل متکافئ متعارض است،" اذا تعارضا تساقطا" و به اصول عمليه حسب مورد عمل مي شود ولي گاهي اوقات بين دو دليل به ظاهر تعارض است ولي با دقت و امعان نظر مشخص مي شود كه بين آنها تعارض نيست كه بلکه رابطه آنها رابطه مطلق و مقيد،  عام و خاص ،‌حاكم و محكوم، وارد و مورود و یا تخصص است. در اين مقاله به رابطه ‌ تخصیص و تخصص، حاكم و محكوم، وارد و مورود پرداخته می شود. چرا که شناسایی رابطه دو دلیل  از حیث این چهار عنوان اهمیت فروانی دارد. زیرا بر هریک آثار متفاوتی بار می شود. حال با تعریف هریک از این عناوین به تبیین آنها خواهیم پرداخت: تخصيص هو اخراج بعض الافراد من الحكم بلا تصرف في موضوع العام ( حيدري، 1386، ‌ص 486) تخصیص عبارت است از خارج کردن برخی از افراد از حکم عام بی آنکه تصرفی در موضوع عام صورت گرفته باشد. "اكرم العلماء  الا الفساق منهم" دانشمند را گرامی بدار بجز فاسقان از آنها را. در كتاب مبادي فقه و اصول دكتر فيض تعريفي شبيه اين تعريف آمده است. (فيض ، 1385 ، ص 196) درتعريف ديگر تخصیص عبارت است از خارج ساختن بعضي از افراد موضوع عام از شمول حكم (محمول ) با حفظ موضوع .( محقق داماد،‌1387 ص 128) طبق اين تعاريف اولاً در تخصيص افراد از تحت حکم عام_ و نه عنوان عام_ خارج مي شوند. ثانياً در موضوع عام دخل وتصرفي صورت نمي گيرد و اين شاخصه، تخصيص را از حكومت مضيق جدا مي كند. اما مثال براي تقريب به ذهن از قانون مجازات اسلامي ماده 25 : دركليه محكوميت هاي تعزيري و بازدارنده حاكم مي تواند اجراي تمام يا قسمتي از مجازات را بارعايت شرايط زير از دوتا پنج سال تعليق كند. طبق اين ماده كليه مجازاتهاي تعزيري وبازدارنده قابل تعليق هستند اما در ماده 30 همين قانون مواردي (افرادي) از مجازات هاي تعزيري و بازدارنده از شمول احكام قابل تعليق خارج شده اند . اين موارد عبارتند از :‌ 1-                مجازات كساني كه به وارد كردن و يا ساختن و يا فروش مواد مخدر اقدام و يا به نحوي از انحاء با مرتكبين اعمال مذكور معاونت مي نمايند . 2-                مجازات كساني كه به جرم اختلاس يا ارتشاء يا كلاهبرداري يا جعل يا استفاده از سند مجعول يا خيانت در امانت يا سرقتي كه موجب حد نيست يا آدم ربايي محكوم مي شوند. 3-                مجازات كساني كه به نحوي از انحاء با انجام اعمال مستوجب حد معاونت مي نمايند. همان طور که ملاحظه می شود قانون گذار با آوردن مخصص منفصل در چند ماده بعد، قاعده کلی راجع به امکان تعلیق مجازات تعزیری و بازدارنده را تخصیص زده است . هر چند مواردی که خارج شده اند همچنان تحت عنوان عام_ تعزیری و یا بازدارنده_ هستند ولی از تحت حکم عام_ امکان تعلیق_ خارج شده اند. تخصص‌ خروج بعض الافراد عن موضوع العام حقيقه ( حيدري ، 1386 ، ص 486) خروج چيزي به خودي خود از تحت شمول مدلول حكم عام البته بطور حقيقي نه تعبدي و در ادامه خواهیم گفت که قيد   بطور حقيقي به  این خاطر آورده شده تا تمايزي بين تخصص و ورود باشد. مثلاً هرگاه بگويند دانشمندان را اکرام کن طبعا جاهل از تحت اين حكم تخصصاً _ یا خود به خود_ ‌خارج است ( فيض، 1385 ،‌ص 196) در اين مثال همانگونه كه ديده مي شود جاهل جزء موضوع عام و اصلاً جزء‌ حكم عام نيست تا از شمول عام مانند موارد تخصيص خارج گردد، بلكه خود به خود خارج است و به عبارتي خروج موضوعي دارد. در مثال قبل که از قانون مجازات اسلامی در رابطه با احكام قابل تعليق بیان شد، فقط مجازات هاي تعزيري و بازدارنده قابل تعلیق بودند و با توجه به اينكه ماده 12 ق.م .ا مجازات هاي مقرر را پنج قسم كرده مي توان گفت حدود، ‌قصاص و‌ ديات از شمول عنوان مجازات های  تعليق پذیر تخصصاً خارجند. در رابطه با ورود و حكومت، تفاوت آنها بسیار ظریف است  بنحوی كه برخی بزرگان اصولی مثل علامه حيدري تفاوت اين دو را نزاع لفظي يا به عبارتي در نامگذاري مي دانند اما در واقع هيچ تفاوتي با هم ندارند! ( حيدري، 1386، ص 486)  با ارائه تعريف هاي مختلف سعي كرده ايم به شرح آنچه ذیلا می آوریم  بين آنها تفكيك قائل شويم. حكومت :‌ اخراج بعض افراد العام عن الحكم ايضاً او ادخاله فيه و لكن بتصرف في الموضوع غالباً(همان) حکومت آن است که بعضی از افراد عام از حکم عام خارج شوند یا تحت شمول عام قرار گیرند اما  این اخراج یا ادخال افراد غالبا با تصرف در موضوع عام صورت گیرد. در تعریفی دیگر آمده است: « ... يظهر عباِرتهم ان الحكومه عباره من كون دليل ناظراَ الي حال دليل آخر و شارحاً و مفسراً لمضمونه سواءً " كان ناظراً الي موضوعه ام الي محموله و سواءً كان النظر بنحو التوسعه ام التضييق وسواءً كان الناظر بنحو المطابقه ام الالتزام وسواءً كان متقدماً ام متاخراً حتي الدليل الناظر حاكماً و المنظور اليه محكوماً ( مشكيني، 1381، ص 285) « مراد از حكومت اين است كه يكي ازدو دليل ديگر را ناظر ومفسر باشد يعني يك دليل به حال و وضع دليل ديگر نظر داشته باشد و مضمون آن را شرح و تفسير كند. دليل ناظر را حاكم ودليل ديگر  (منظور) را محكوم مي نامند و فرقي نمي كند كه دليل حاكم، ‌موضوع دليل ديگر را با تفسير خود، توسعه و تعميم دهد يا در آن محدوديت و اختصاص به وجودآورد و نيز فرقي نميكند كه مفسر بودن و ناظر بودن حاكم به صورت دلالت مطابقي باشد يا التزامي و مقدم باشد بر دليل محكوم يا مؤخر از آن. مثلاً هر گاه دليلي بگويد همه دانشمندان را اكرام كنيد اين دليل عام است وجميع علما حتي فاسق را فرا مي گيرد هر گاه دليل ديگري بگويد « هيچ فاسقي دانشمند نيست » معلوم است كه اين به دليل نخست نظر دارد و آنرا بيان وتفسير مي كند و بنابراين حاكم بر آن است و آن اين است كه وجوب اكرام به عادل محدود شود و درباره فاسق به اجرا در نيايد اين نمونه اي است كه دليل حاكم دايره دليل محكوم را تضبيق مي كند . در اينجا همان طور كه ديديم با اينكه فاسق هم مي تواند عالم باشد  ولي دليل حاكم با تفسیري كه ارايه نمود عالم بودن فاسق را نفي نمود. اما حكومت به نحو توسعه:  الفقاع خمر نسبت به دلیل دیگر که می گوید الخمر حرام ( فيض، 1385 ، ص 207) در اينجا دايره موضوع خمر توسعه داده شده و فقاع هم جزء خمر محسوب گشته است. مضمون این تعریف در برخی منابع فارسی اصول فقه آمده است.(محقق داماد، 1387 ، ص 130-129 ) همانگونه كه در تعريف ها مشخص شد در حكومت حتماً بايد در موضوع دخل و تصرفي صورت گيرد موضوع دليلي توسعه يابد يا محدود شود و اين فصل مميز حكومت از ساير موارد شبيه به آن مي باشد مثلاً « ... موردي كه دليل حاكم در دايره محمول دليل محكوم تضيق ايجاد مي كند شباهت فراواني به مورد تخصيص دارد ولي تفاوت اصلي را باید در نحوه بيان و به اصطلاح اصولي در لسان دليل دانست در حكومت نحوه بيان ولسان دليل جنبه تفسيري دارد ولي در تحصيص، ‌دليل محضص، ‌تفسير نمي كند بلكه موردي را از تحت شمول حكم عام خارج مي كند( محقق داماد ،‌1387،‌ص 131) اينك  چندمثال برای تبیین بیشتر مطلب بیان می کنیم : مثال فقهي شهيداول در لمعه و شهيد ثاني  در شرح آن محاربه را اينگونه تعريف کرده اند : « هي تجريد السلاح براً او بحراً، ليلاً او نهاراً لاخافه الناس ( زين العابدين علي ،1384‌، ص 469) محاربه عبارتست از بیرون کشیدن سلاح  چه در خشکی چه در دریا، روز یا شب برای ترساندن مردم.  اما در ادامه لص ( :‌دزد ) را هم محاربه دانسته اند و به اين وسيله دايره محاربه را گسترش داده اند . اللص محارب بمعني انه بحكم المحارب (همان‌) دزد محارب است به این معنی که در حکم محارب می باشد. مثال حقوقي :‌ ماده 183 ق.م.ا محاربه راتعريف نموده اما در موارد گوناگون مجرمان مختلف را که از نظر تعریف و عناصر مادی  و معنوی جرم، محاربه نیستند؛ محارب دانسته است .و اين  همان حکومت موسعه می باشد توضیح اینکه قانون مجازات اسلامی در ماده 183 محاربه را اینگونه تعریف کرده است: ”هر كس براي ايجاد رعب و هراس و سلب آزادي و امنيت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد في الارض است . اين تعريف شرعي، قانوني و واقعي محارب است اما قانون مواردي را نيز داخل درعنوان محارب كرده و دامنه محارب را گسترش داده كه در ادامه مي آوريم . 185 : " سارق مسلح و قطاع الطريق هر گاه با اسلحه امنيت مردم را بر هم زند و رعب و وحشت ايجاد كند محارب است". 186 :"‌هر گروه يا جمعيت متشكل كه در برابر حكومت اسلامي قيام مسلحانه كند مادام كه مركزيت آن باقي است تمام هواداران آن كه موضوع آن گروه يا جمعيت يا سازمان را مي دانند و به نحوي در پيشبرد اهداف ان فعاليت و تلاش مؤثري دارند محاربند اگر چه در شاخه نظامي شركت نداشته باشند. البته قانون گذار در قانون مجازات اسلامی و قوانین دیگر به اين موارد اكتفا نكرده و موارد ديگر را نيز به اين موارد افزوده است از جمله : طرح براندازي حكومت اسلامی.( ماده 187ق.م.ا)نامزد شدن در پستهاي حساس در طرح براندازي حكومت اسلامي .(ماده  188ق.م.ا)، ارتكاب ارتشا و اختلاس يا كلاهبرداري يا تشكيل شبكه رهبري، جعل يا توزيع يا وارد كردن اسكناس رايج داخلي به قصد مبارزه با نظام يا توسط عضوي از يك شبكه مجرمانه( ماده واحده تشديد مجازات جاعلين اسكناس ووارد كنندگان مصوب 1368 مجمع تشخيص مصلحت نظام) ، اخلال درنظام توليد توزيع وصادرات ( مواد 1 و 2 قانون  اخلالگران در نظام اقتصادي كشور همه درحكم محاربه و افساد في الارض محسوب گشته اند و نيز سوء قصد به جان رهبر يا رؤساي قواي سه گانه با مراجع بزرگ تقليد (  ماده 515ق.م.ا) اجتماع و تباني براي ارتكاب جرايم ضد امنيت كشور ( ماده 610ق.م.ا) تظاهر يا قدرت نمايي با چاقو يا هر نوع اسلحه ديگر ( ماده617 ق.م.ا) راهزني (ماده 653 ق م.ا) سرقت دسته جمعي مسلحانه در شب (ماده 654 ق.م.ا ) نهب و غارت ( ماده683 ق.م.ا) تخريب يا ايجاد حريق در وسايل و تأسيسات مورد استفاده عمومي ( ماده 687 ق.م.ا) ( زراعت ، 1384 ، ص 245-243) . علاوه بر حقوق کیفری در حقوق مدني نیز موارد فراوانی، مصداق رابطه حکومت است که به برخی مصادیق آن اشاره می شود: ماده 203 ق.م : "اكراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجي غير از متعاملين وارد شود". (دلیل محکوم) اما در چند ماده بعد دایره اکراه را محدود می کند: ماده 207 ق.م: "ملزم شدن شخص به انجام معامله به حكم مقامات صالحه قانوني اكراه محسوب نمي شود(دلیل حاکم).  همان طور که روشن است در مورد این ماده اکراه وجود دارد ولی قانون گذار این نوع اکراه را، اکراه ندانسته است. به عبارتی دامنه اکره را در صورتي كه به حكم مقامات صالحه باشد اكراه محسوب نكرده با اينكه درواقع اكراه است و با این کار در موضوع اکراه تصرف و دامنه آن تصرف نموده و ان  را مضيق كرده است . قانون مدنی در ماده 308 غصب را استیلاء بر حق غیر به نحو عدوانی دانسته است.(دلیل محکوم) اما در ذیل همان ماده اثبات ید بر مال غیر را نیز غصب دانسته است.( دلیل حاکم به حکومت موسعه) ونیز در ماده 310 می گوید: "اگر کسی مالی که به عاریه یا  به ودیعه و امثال آنها در دست اوست منکر گردد از تاریخ انکار، در حکم غاصب است.( دلیل حاکم به حکومت موسعه) همچنین قانون مدنی در ماده 607  ودیعه گیرنده یا مستودع را امین می داند ولی در موارد مختلف مفهوم مستودع را گسترش داده به نحوی که در ماده 403 مستاجر، امین دانسته شده و در ماده 516 متصدیان  حمل و نقل در عقد اجاره، در ماده 569 عامل در عقد جعاله،  در ماده 631 علاوه بر مستاجر، قیم و ولی نسبت به اموال مولی علیه و در 640  مستعیر، در ماده 789 مرتهن ،  در ماده 858 وصی، امین تلقی شده اند که موارد یاد شده نسبت به ماده 603 همگی حکومت موسعه دارند یعنی هریک به نحوی مفهوم امین را گسترش داده اند. ورود خروج بعض الافراد ايضاً عن موضوع العام او دخوله فيه ولكن لا باالحقيقه بل بالتعبد (حيدري ،‌1386، ص486) ورود عبارت است از خارج شدن بعضی افراد از موضوع عام یا دخول در موضوع عام به طور تعبدی نه به طور حقیقت. در تعریف دیگر: ورود عبارت است از خروج حقيقي چيزي از موضوع دليلي به واسطه تعبد به دليل ديگر. به عبارت ديگر يكي از دو دليل حقيقتاً به علت تعبد موضوع دليل يكي را رفع كند . ( محقق داماد ،1387‌، ص 128) همان طور كه ديده مي شود علامه حيدري ورود را مثل حكومت به گونه اي تعريف كرده اند كه موضوع را به علت تعبد گسترش داده  يا تضييق مي كند  ولي ايشان عنصر "تعبد" را در ورود آورده اند ولي در حكومت عنصر تعبد را دخالت نداده اند ولي تصرف در موضوع را شرط دانسته اند .ولي در مورود هر چند عنصر تصرف را نياورده اند ولي به گونه اي تعريف نموده اند كه اين معنا از آن برداشت شود. در تعریفی دیگر از ورود چنین می خوانیم: « هو في الاصطلاح عباره عن  ان يرد دليل و يصير سببا لانعدام موضوع دليل آخر حقيقه بحیث لولا ورود هذا الدليل لكان المورود مشمولاً لذاك و يسمي الاول وارداً و الذي انعدم موضوعه، مورودا. (مشكيني ، 1381 ، ص 285) ورود در اصطلاح، وجود دليلي است كه سبب معدوم شدن موضوع دليلي ديگر مي شود حقيقتاً به گونه اي که اگر اين دليل نبود، مورود مشمول آن دليل ديگر مي شد دليل اول را وارد گويند و آنكه موضوعش به وسيله دليل وارد، معدوم شده ، مورود ناميده مي شود. اينك چند مثال: امارات شرعي نسبت به اصول عقلي و دليل قطعي چون خبر متواتر در مقايسه با اصول شرعي. هر گاه فرض كنيم موضوع برائت عقلي عدم بيان و نبودن دليل و موضوع تخيير عدم مرجح و موضوع احتياط احتمال عقاب اخروي باشد در ا ين صورت به محض اينكه دليل معتبري در مورد هر يك از آنها وارد شود موضوعات آنها عدم دليل در مورد اول عدم مرجح در مورد دوم و احتمال عقاب در مورد سوم، حقيقتاً نه تعبدا ‌منتفي و معدوم خواهد شد پس مي گوييم اين دليل معتبر ورود دارد يعني بر آن اصول، برائت و احتياط وارد است . در اصول شرعي نيز ‌چنين است زيرا موضوع برائت شرعي شك در تكليف است وموضوع استصحاب شك در بقاء متقين است و هر دوي آنها با وجود دليل قطعي چون خبر متواتر و خبر واحد محفوف به قرائن مفيد علم وجداناً و حقيقتاً مننتفي مي شوند ( فيض، 1285 ، ص 275) پس ديديم كه دلیل وارد واقعا و حقیقتا دلیل مورود را منتفی می کند  نه تعبدا همان طور كه علامه حيدري فرموده اند. توضيح مطلب اينكه اصل در جايي به كار مي رود كه هيچ دليلي ديگر نباشد به عبارتي در سلسله مراتب دلايل به عنوان آخرين دليل است . «الاصل دليل حيث لادليل » و صرفاً براي رفع تحير و سرگرداني به اصولي استناد مي كنند تا به گونه ای تكليف مشخص شود. اين اصل حسب مورد مي تواند اصل برائت، احتياط، استصحاب، تخيير و ... باشد اما وقتي دليل معتبري داريم ديگر نوبت به استناد به اين اصول نمي رسد به عبارتي ديگر موضوعي براي استناد به اين دلايل باقي نمي ماند. مثال دوم: مقدم بودن استصحاب بر اصول عقلي مثل برائت عقلي ،‌تخيير و احتياط وقتي حرمت آب انگور را مثلاً در جايي كه دوسوم آن به خودي خود با تابش خورشيد بخار شده است استصحاب مي كنيم اين استحصاب خود دليل شرعي است بر ثبوت آن پس موضوع عدم حرمت آب انگور حقيقتاً و وجداناً و نه تعبدا  از ميان رفته است .( همان ) و نيز درمورد تخيير وقتي در مورد يكی از دو دليل متعارض حالت سابقه وجود داشته باشد آن را استصحاب مي كنيم و موضوعي براي استناد به غير باقي نمي ماند. و نيز درمورد احتياط، استصحاب مانع جریان احتیاط می شود. و شايد از همين جاست كه مي گويند:"الاستصحاب عرش الاصول و فرش الامارت"، چرا كه با استحصاب حالت  سابقه،  ديگر موضوعي براي استناد به اصول ديگر باقي نمي ماند . مثال حقوقي: اصل  37 ق.ا چنین می گوید: اصل، برائت است و هيچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمي شود مگر اينكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.  همان طور كه مشخص است اصل، برائت مي باشد اما در مواردي كه جرم فردي با شهادت شهود، اقرار، ‌امارات قضايي و ... ثابت شد ديگر موضوع دليل برائت از بين مي رود و جايي براي استناد به اين اصل باقي نمي ماند. مواردي از اين دست كه مي توان در قوانين موضوعه شناسایی کرد. همان طور كه مشخص است وجه شاخص و تمايز ورود به معدوم كردن موضوع دليلي توسط دليلي ديگر مي باشد و از اين حيث با حكومت كه در آن دليلي ناظر و مفسر و شارح دليلي ديگر بود و دايره آن را محدود و يا موسع مي كرد فرق دارد.               نتيجه : از مجموع تعاريف و مثالهايي كه در ذيل هر عنوان ازاين عناوين چهار گانه آورديم مشخص شد كه :‌ تخصص : خروج خود بخودي و يا به عبارتي موضوعي از تحت حكم عام است. تخصيص: ‌افرادي كه از جهت موضوع داخل در عنوان عام مي باشند از تحت شمول حكم عام (نه عنوان عام) خارج مي شوند. حكومت: بيش تر مبحث حول محور تفسير و تضييق يا به عبارتي تصرف دليل حاكم در موضوع يا ‌محمول دليل محكوم دور مي زند يعني حتماً بايد عنصر تصرف در حكومت وجود داشته باشد. ورود: يك دليلي( وارد) موضوع دليل ديگر ( مورود ) را معدوم مي كند. واقعاً نه تعبداً.               منابع ومآخذ 1-                آخوند خراساني ، محمدكاظم ( 1427)، كفايه الاصول، قم ، ‌موسسه نشر اسلامي 2-                انصاري ،‌ مرتضي ( 1411)، فرائد الاصول، بيروت، ‌لبنان 3-                جبعی عاملی، زین بن علی العاملی: شهیدثانی ( 1384)، الروضه البهينه في شرح اللمعه الدمشقيه، ‌قم، ارغوان دانش 4-                جعفري لنگرودي، محمدجعفر ( 1380)،  ترمينولوژي حقوق، ‌تهران، گنج دانش 5-                جهانگير، ‌منصور ( 1386)، قانون مجازات اسلامي با آخرين اصلاحات و الحاقات ، تهران ،‌نشر ديدار 6-                جهانگير، ‌منصور ( 1386)،  قانون اساسي و قانون مدني، ‌تهران ، ‌نشر دوران 7-    حبيبي تبار، جواد ( 1380)، گام به گام با اصول فقه، ‌قم، ‌نشر خرم 8-    حكيم، محمدتقي، (بي تا)، الاصول العامه للفقه المقارن، بيروت، ‌دارالاندلس 9-    حيدري، علي نقي ( 1386)، ‌اصول استنباط، مسجد سرايي، حميد، زراعت، عباس، ‌قم، نشر حقوق اسلامي 10-        زراعت،  عباس ( 1384)، قانون مجازات اسلامي در نظم حقوقي كنوني، ‌تهران، ققنوس 11-     سیروس، قادر، شکری، رضا(1381)، قانون مجازات اسلامی درنظم کنونی، تهران، مهاجر 12-        شمس، عبدالله، (1389)، آیین دادرسی مدنی، تهران، دراک 13-     صدر، محمد باقر(1405)، دروس فی علم الاصول، بیروت، دارالمنتظر 14-        فيض، ‌عليرضا ( 1385)، مبادي فقه و اصول، ‌تهران، موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران . 15-        كاتوزيان، ناصر ( 1387)، قانون مدني در نظم كنوني، تهران، ميزان 16-        كاتوزيان، ناصر( 1387) ، اثبات  ودلیل اثبات، تهران، میزان 17-        گلدوزيان، ايرج ( 1384)،  محشاي قانون مجازات اسلامي، تهران، ‌ميزان 18-        محقق داماد، مصطفي ( 1387)،  مباحثي از اصول فقه دفتر سوم : اصول عمليه و تعارض ادله، تهران، مركز نشر علوم اسلامي 19-        محمدي، ابوالحسن ( 1385)، مباني استنباط حقوق اسلامي، تهران، موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران 20-        مشكيني، علي (1381)، اصطلاحات اصول و معظم ابحاثها، قم، ‌دفتر نشر الهادي 21-        ملكي اصفهاني، مجتبي (1379)، فرهنگ اصطلاحات اصول با مقدمه آیه ا.. سبحاني،‌ جعفر، قم، ‌عالمه 22-        ولائي، عيسي (0 138)، فرهنگ تشريحي اصطلاحات اصول، ‌تهران، نشر ني    ‌                   [1] . دانشجوی کارشناسی ارشد رشته فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه تهران      تلفن: 09149565883
+ نوشته شده در  جمعه بیست و دوم مهر 1390ساعت 22:49  توسط اباذر اسدی اجیرلو  | 

Normal 0 false false false EN-US X-NONE AR-SA /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin-top:0in; mso-para-margin-right:0in; mso-para-margin-bottom:10.0pt; mso-para-margin-left:0in; line-height:115%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi; mso-bidi-language:FA;}
  نقد بخشي از مبانی شرعی ماده‌ی 10 قانون مدنی[1] چکیده ماده‌ی 10 قانون  مدنی كه در نزد  حقوق‌دانها به اصل آزادی قراردادها يا حاکمیت اراده مشهور است ظاهراً از ماده‌ی 1134 قانون مدنی فرانسه وارد حقوق ایران شده است طبق اصل چهارم قانون اساسی کلیه‌ی قوانین و مقررات باید یر اساس موازین اسلامی باشد قبل از هرچیز باید مشروعیت این ماده احراز شود. این تحقیق با تحلیل اصل، نشان داده است که مبانی بر شمرده شده برای این ماده- اباحه، اصل صحت، اصل صحت شروط، قاعده ي تسليط، عقد صلح واصل برائت- صلاحیت لازم برای اثبات مشروعیت اين ماده را ندارند. البته اين به معناي رد مشروعیت ماده يا مساوی با  حصري بودن عقود که میان فقها مشهور است نمي باشد،چرا كه ممكن است مباني ماده ادله ي ديگري چون عموماتي باشد كه موضوع بحث مقاله نمي باشد. - واژگان کلیدی: اصل آزادي قراردادها، اصل فساد، مباني مطرح شده، قلمرو مبانی                                                 مقدمه پس از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی به دست رهبر فرزانه، امام خمینی(ره) و استقرار نظام مقدس جمهوری اسلامی، قانون اساسی وضع شد. در جای جای آن بر الهی و اسلامی بودن كليه ي قوانين  و اينكه  تشریع قوانين و حاکمیت مخصوص حق تعالي است،تاكيد شده است.از جمله در اصل چهارم مقرر می‌دارد « کلیه‌ی قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیر اینها باید یر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه‌ی اصول قانون اساسی و قوانین دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده‌ی فقهای شورای نگهبان است.» بدیهی است که معنای حاکم بودن این است که هرجا قوانین غیراسلامی باشد این اصل مقدم بر آن بوده، در نتیجه در حقوق ایران اعتبار نخواهد داشت چرا كه قانون اساسی از نظر سلسله مراتب قوانین در رأس قوانین دیگر است. بنابراين سعی حقوق‌دانان بر این بوده که برای این ماده مبانی شرعی برشمارند تا جایگاهی در حقوق ایران داشته باشد. اينكه معناي اصل آزادي قراردادها چيست؟چه مبنايي شرعي بري اين اصل داريم؟جايگاه وقلمرو اين مباني چيست؟و... سؤالاتي است كه بدانها پاسخ داده شده. درمورد پيشينه ي تحقيق بايد گفت یکی از منابعی که در این نوشتار بیشتر مورد توجه نگارنده بوده کتاب (مبانی فقهی) تحلیلی از ماده‌ی 10 قانون مدنی «اصل آزادی قراردادها» نوشته‌ی آقای مسعود حايري ورساله دفاع شده با همين عنوان در دانشكده ي الهيات  بوده است که ابعاد مختلف این ماده را تحلیل و مبناهايي را مطرح كرده اند. البته در اين تحقيقات به مبناهاي ديگري چون عمومات، سيره، بناي عقلا و...استناد شده كه در اين تحقيق بدانها پرداخته نشده است. مقاله با تحليل اصل، مباني مطرح شده وجايگاه آنها، به نقد پرداخته است. معنای اصل آزادی قراردادها این اصل که در حقوق موضوعه ایران به وسیله‌ی ماده‌ی 10 قانون مدنی بیان شده، به طور کلی درصدد بیاندو چيز است؛ اولاً اراده به تنهایی برای انشاء عقد و ایجاد التزام و الزام، کفایت دارد، ثانیاً اراده در تعیین آثار عقد آزاد است. بنابراین متعاملين در ایجاد عقد، شرط و اوصاف و نوع تعاقد آزاد هستند و مجرد رضای آنان برای ایجاد التزام کافی است بدون اینکه به شکل خاصی از عقود یا نحوه‌ی بیان اراده‌ي انشائی یا استفاده از الفاظ خاصی مقید باشند. به همین ترتیب آثار قرارداد و ضمانت اجرای تخلف از شرایط آن بسته به اراده‌ی طرفین است (حائری، 1370: 39 ) از عبارت ماده‌ی 10 ق. م علاوه بر اصل حاکمیت اراده، اصول و قواعد دیگری را می‌توان استنتاج نمود مثل اصل آزادی انتخاب نوع قراردادها، اصل رضائی بودن عقود و اصل نسبی آنها (همان: 60) نوع قراردادها اطلاق ماده‌ی 10 قانون مدنی دلالت دارد که طرفین آزاد هستند قرارداد را تحت هر عنوانی که مایل باشند، منعقد سازند. قانون مدنی آثار و شرایط بعضی از عقود را که اهمبت اقتصادی و اجتماعی بیشتری داشته، بیان کرده است که این عقود را، عقود معین می‌نامند، مثل بیع، اجاره، صلح، قرض، وکالت. ولی پیش بینی عقود مزبور به این معنی که اراده‌ی طرفین بایستی منحصراً از این طریق تجلی شود، نيست. به عکس تأسیس ماده‌ی 10 ق.م از جمله به این دلیل بوده است که افراد در نحوه‌ی ایجاد الزام و التزام آزاد باشند و با توجه به پیشرفت‌های اقتصادی و پیچیدگی روابط حقوقی و ضرورت‌های اجتماعی، آن دسته از توافقهایی که کاملاً با عقود معین منطبق نبوده یا اساساً قابل تنظيم با آنها نیستند نفاذ یابد(همان: 65) و از میان همه‌ی آثاري كه اصل دارد، تحقیق حاضر فقط به بررسی اثر اخیر  خواهد پرداخت که بر چه  مبنایی استوار است؟                                     - مستندات اصل آزادی قراردادها و نقد آنها قبل از هر كلامي باید گفت هر اصلی ماهيت، قلمرو، محدوده و شرایطی برای اعمال دارد که فقها و اصوليان عظام در اين باره قرنها قلمفرسايي كرده اند. باید آنها  را شناخت و درست به کار برد و از استفاده نابجا و غير صحيح كه منجر به آشفتگي قواعد و تشتت آرا مي شود جلوگيري كرد. حال با این مقدمه باید اول قلمرو اصول و قواعد مطرح شده را شناخت، بعد به این نتیجه رسید که آیا اين اصول قابلیت اثبات مشروعيت این ماده را دارند يا نه؟. اینکه چه دلیلی مستند این اصل باشد  از حیث آثار متفاوتی  که دارد، مهم است.  نگارنده معتقد است "هر مفهومی  را نمی توان از هر دلیلی استنباط کرد".  هرچند شاید ما با کسانی که اصل آزادی قراردادها رو پذیرفتن هم نظر باشیم ولی نه با این دلایلی که آورده شده.     اصل اباحه به این معنی که در جاهایی که احکام الزامی(حرمت و وجوب) است، آزادی اراده نقشی ندارد ولی اگر دلیلی بر وجوب و حرمت نباشد اصل، اباحه و ترخیص حکم است. به موجب این اصل استفاده از آنچه در طبیعت در اختیار بشر نهاده شده علی‌الاصول مجاز است مگر اینکه شارع مقدس به وضوح استفاده از چیزی را ممنوع اعلام کرده باشد. اصل اباحه به این معنی مبین نوعی آزادی اراده‌ی انسان در طبیعت و اجتماع است. اما اینکه از اصول مذکور بتوان در قلمرو معاملات استفاده کرده محل بحث است. همچنان که بعضی از فقها از اصل اباحه به معنی عام در اثبات مشروعیت عقود بی‌نام مثل عقد بیمه استفاده کرده‌اند مثل میرزای قمی در جامع‌الشتات. (همان: 70) همانگونه که ملاحظه گردید از اصل اباحه در اثبات مشروعیت ماده 10 قانون مدني استفاده شد.اما قلمرو اين اصل چيست؟ - موضوع نزاع در مسئله‌ی اباحه این است که انتفاع از اشیا موجود در طبیعت در مواردی که شارع نسبت به آن حکمی بیان نفرموده، جایز است یا نه؟ از اصل اباحه جواز تصرف در اشیاء موجود در طبیعت و حکم شارع (اذن ترخیص) صرفاً به این دسته از افعال تعلق می‌گیرد و تسری دادن آن به باب معاملات و تصحیح معاملات مشکوک‌الصحه وجهی ندارد زیرا اباحه«حکم تکلیفی» شارع است و حال آنکه صحت از «احکام وضعی است» (حائری، 1370: 44). و این چيزی است که در مطارح الانظار شیخ انصاری و عدة الاصول شیخ طوسی و دیگر کتب معروف اصول آمده است.(همان) نظرات دیگر در مورد جایگاه اصل اباحه هرگاه در حلال و حرام بون چیزی تردید کنیم اصل اباحه را جاری کرده، حکم به عدم حرمت می‌کنیم (ولائی، 1384: 72) بحث در اصاله الاباحه از این نظر است که آیا می‌توان از اشیا موجود در طبیعت استفاده برد و آیا این استفاده در هر مورد محتاج به اذن شارع است یا نه؟ (همان:72) هرگاه در مورد چيزی شک در حلال یا حرام بودن آن داشته باشیم اصل اباحه جاری می‌شود و حکم به حلال بودن آن می‌کنیم(ملکی،1379: 80) پس معلوم گردید اثبات مشروعیت عقود مشکوک‌الصحه از قلمرو این اصل خارج می‌باشد. زيرا: صرف‌نظر از ادله‌ی لفظی اصل اولی در معاملات، «فساد» است زیرا آثار هر عقدی امور حادثی هستند که همه مسبوق به عدمند و مقتضای حالت سابقه، عدم همه‌ی آنها است و صحت از امور شرعی و محتاج جعل شارع است، بایستی احراز گردد و الا عقد مزبور تأثیری در نقل و انتقال ندارد بنابراین اباحه که موضوعاً تساوی فعل و ترک مکلفین در انتفاع از اشیاست قادر به اثبات صحت (و مشروعیت) معاملات مشکوک نمی باشد (حائری، 1370: 44) همانگونه كه از نظرات بر مي آيد اين اصل نمي تواند مبناي ماده قرار گيرد چرا كه قلمرو اباحه تر خيص تكليفي در بهره برداري اشیاء موجود در طبیعت است و نمي تواند تصحيح كننده ي قراردادهاي مشكوك الصحه_ احكام وضعي هستند_باشد. لازم به ذكر است اصل فساد به این معنا است  که قراردادی بی نام بین متعاقدین بسته می‌شود و ما شک می‌کنیم که آیا عقد مزبور تأثیری در نقل و انتقال دارد یا نه؟ با استناد به اصل عدم نقل، حکم به فساد عقد مزبور می‌کنیم. اصل صحت این اصل به دو معنای تکلیفی و وضعی به کار می‌رود و قلمرو این دو اصل، این دو مورد می‌باشند. معنای تکلیفی: منظور از اصل صحت در این معنا آن است که اعمال دیگران را اصولاً باید صحیح و مشروع تلقی کرد و مادام که دلیلی بر عدم صحت و وجود حرمت پیدا نشده هیچ کس حق ندارد در صورت دوران بین احتمال صحت و مشروعیت از یک طرف و عدم مشروعیت از طرف دیگر اعمال افراد را نامشروع و غیر صحیح بپندارد (محقق داماد، 1382: 195) برای اجرای این اصل بیش از آنکه افراد، ناصالح پنداشته نشوند آثاری مترتب نیست (همان: 198) یا به عبارتی از اصل صحت به مفهوم تکلیفی نمی‌توان اصل آزادی قراردادها را بدست آورد. معنای وضعی اصل صحت: به این معنا که عقد یا ایقاعی [كه مشروعیت و قانونی بودن آن احراز شده] صورت داد، تردید کنیم که آیا این اعمال حقوقی صحیح واقع شده یا نه؟ يعنی ارکان، شرایط، معاملات و مقررات عمومی حاکم بر اعمال حقوقی به درستی تحقق یافته یا نه؟ هنگام بروز شک و تردید؛ حکم اصل صحت در معنای وضعي باید آن عقد یا ایقاع را محمول بر صحت بدانیم و بر اساس این برداشت می‌توانیم با اعتبار بخشیدن به آن عقد یا ایقاع، رابطه حقوقی خود را تنظیم نماییم (همان: 198). بدیهی است که با این قلمرو که برای اصل صحت بيان شد، استفاده کردن آن در تصحيح عقود مشکوک‌الصحه، وجهی ندارد.و اگر بخواهد مستند قرار گيرد به اين معنا در شبهه هاي حكمي خواهد بود،يعني هرگاه منشا شك در صحت وفساد در چگونگي حكم باشد، مثلا عقد بيمه يا فروش سر قفلي يا انتقال حق تاليف كه از عقود جديد است ودر زمان شارع وجود نداشته در فرض وقوع در صحت يا فساد آن ترديد حاصل شود.حال چنانچه قائل به اصل حت وتقدم آن بر استصحاب باشيم اين عقدها محكوم به صحت هستند ودر غير اينصورت محكوم به فساد خواهند بود.كساني كه صرفا عقود معين را صحيح و نافذ مي دانندقائل به اين اصل نيستند ولذا فقط آن دسته از عقود را كه شرع نفوذ آنها را امضا كرده صحيح ومابقي را با استناد به استصحاب محكوم به فساد مي دانند ولي گروه مقابل با استناد به عمومات كليه عقود عرفي را تا زماني كه خلاف آن ثابت نشده صحيح ونافذ مي شمارند. بنا به مراتب فوق نفوذ و صحت قراردادهاي عام مستند به عمومات لفظي است و ربطي به اصاله الصحه كه از امارات است ندارد.ولذا همان طور كه گفته شد ماده 223 ق.م به هيچ وجه نظر به اصل صحت به اين معنا ندارد وصرفا متعرض اصل صحت به معناي نخستين است. به عبارتي قانون مدنی ایران نیز از اصل صحت معنای مورد بحث یعنی از صحت قراردادهای معلوم را پذیرفته است نه عقود مشکوک‌الصحه (همان: 212) ماده‌ی 223 : «هر معامله‌ای که واقع شده محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود». براي تاييد اين حرف چند نظر ديگر هم مي آوريم: میرزا حسن بجنوردی در قواعد الفقهيه در مورد قلمرو این ماده می‌فرمایید: «ان هذا الاصل لا یجری إلا بعد احراز عنوان العمل.... مثل لو علم بأنه صدر منه عملاً و لم یعلم او اجاره او هبه او غیر ذلک فلا مورد لجریان اصاله‌الصحه» (بجنوردی،1384: 29) این اصل فقط بعد از احراز عنوان  [حقوقی] عمل (که مثلاً بیع است، اجاره است، طلاق است و ....) اجرا می‌شود و مثلاً اگر اجمالاً بدانیم از کسی عملی صادر شده است ولی ندانیم که اجاره است یا هبه یا غیره، جایی برای اجرای اصل صحت نیست. یا در فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول آمده است: قاعده‌ی مورد بحث در جایی جاری می‌شود که شک در صحت موضوعی شود و منشأ شک، اشتباه در امور خارجی باشد (ولائی، 1384: 86) یا در شرایط اجرای اصل صحت آمده است: احراز موضوع، که فعل به آن تعلق گرفته است و اثر بر آن مترتب می‌شود (همان : 107). یا آیت الله مشکینی در اصطلاحات الاصول آورده است: مورد جریان القاعده ما اذا کان الشک فی‌الصحه موضوعیاًنا شیئاً من امور الخارجیه لاحکمیاً ناشیئاً  من ناحیه الدلیل...... و اما اذا علم الشخص بأنَّ- اشتری شیئاً  بالمعاطات و شک فی صحه المعاطات شرعاً فلیس ذلک مورداً جریان هذه الاصل (مشکینی، 1381:54). البته باید توجه داشت که اجرای اصل صحت در همین موارد هم شرایطی برای خود دارد. شک ممکن است در یکی از چهار صورت ذیل باشد. 1- ارکان اصلی معامله. 2- شرایط متعاملین. 3- مقررات شکلی4-  شرط فاسد یا مانع.بدیهی است که در سه قسم اخیر اصل صحت جاری می‌شود اما در صورت اول که شک در ارکان اصلی معامله است به نظر بسیاری از فقها اصل صحت جاری نمی‌شود زیرا تحقق عنوان عرفی بر معامله‌ی مذکور [که مشروعیت آن محرز شده است] متوقف و منوط به تحقق رکن اصلی معامله می‌باشد (محقق داماد، 1382: 205). حال با این مقدمات اگر در ارکان اصلی معامله‌ای شک شود جایی برای اجرای اصل نیست، چگونه در معامله‌ای که خودش محرز نیست و مشروعیت و قانونی بودن آن احراز نشده است آیا واقعاً جایی برای اجرای اصل صحت باقی می‌ماند؟! کسی که می‌خواهد اصل صحت را جاری کند بر چه عنوانی می‌خواهد، جاری کند؟! به عبارت ي مجراي اصل پس از احراز عنوان عمل و شك در برخي شرايط آن است و نمي تواند پشتوانه ي اين ماده قرار گيرد. شاید منشأ اشتباه بسیاری در اثبات معاملات مشکوک‌الصحه با اصل صحت  کلام شیخ انصاری در مکاسب باشد. تا زمانی محقق ثانی میان فقیهان با استناد به استصحاب عدم رابطه که قبل از انعقاد عقدمتیقن بوده اصل فساد حاکمیت داشته است ولی پس از آن میان فقها اصل صحت عقود، طرفداران بیشتری داشته است مستند صاحبان این نظریه عمومات لفظی نظیر «اوفو بالعقود» و احل الله البیع است  که آن را حاکم بر استصحاب محسوب می‌دارند .... بنابر مراتب فوق نفوذ قراردادهای عام مستند به عمومات لفظی است و ربطی به اصاله‌الصحه که از امارات محسوب می‌شود ندارد(همان) در مورد عمومات كه آيا مي تواند پشتوانه اين ماده قرار گيرد يا نه؟بحث نمی کنیم چرا که از يك طرف موضوع مقاله نيست و از طرفي  بحث هاي بسيار جدي مطرح است.که  می تواند از دیدگاه فلسفه فقه و کلام و حتی اصول از آن بحث شود.سوالاتی نظیر اینکه آیا در هر مورد باید به شرع مراجعه کنیم یا نه؟ میزان دخالت شرع در معاملات تا چه حدی است؟ انتظارات بشر از دین چیست؟رسالت دین چه می باشد؟ آیا عقود ومعاملات توقیفی هستند یا ...؟ و...... عقد صلح با اینکه بعضی از بزرگان فقها نظیر شیخ طوسی به فرعی بودن عقد صلح معتقد هستند این عقد اصالت یافت و به عنوان وسیله‌ی گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شد... براي نفوذ عقد صلح کافی است که متضمن «تحلیل حرام یا تحریم حلال نباشد» در این صورت از قصد طرفین پیروی می‌کند. که این از حدیث گرفته شده است «الصلح جائزٌ بین المسلمین إلا صلحاً احلّ حراماً و حرّم حلالاً. و به نظر فقهای امامیه صلح با اقرار و انکار جایز است. و هو اصل فی نفسه علی اصح القولین اشهرهما لإصاله عدم الفرعیه لا فرع البیع و لا هبه و ولااجاره والعاریه و الابراء  کما ذهب الیه الشیخ{طوسی} (جبعي عاملي1386 ج2:203) و با این تعبیر که از عقد صلح شد می‌تواند وسیله معامله قرار گیرد (حائری، 1370: 53) اما  اول بدانیم تعریف عقد صلح چیست؟ بعد رابطه‌ی ان را با این ماده برررسی کنیم. دکتر لنگرودی در ترمینولوژی آورده‌اند: «عقدی است که طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون اینکه توافق آنها معنون به یکی از عناوین معروف (از قبیل بیع، اجاره، رهن و ...) باشد»(جعفری لنگرودی، 1382، 408) که این تعریف از عقد صلح دقیقاً همان اصل آزادی قراردادها یعنی مدلول ماده‌ی 10 قانون  مدنی می‌باشد بنابراین باید گفت که این عقد می‌تواند مبنای شرعی ماده قرار گیرد و به این ماده مشروعیت ببخشد. جواب: عقد صلح را به دو صورت می‌توان تصور کرد اینکه به عنوان عقد صلح بین مردم منعقد شود و جزء عقودی باشد که از اصل فساد خارج گشته است و مبنای شرعی آن عموماتی باشد که ذکر شد (حدیث منقول) و به صورت ابتدایی هم منعقد شود و با اقرار و انکار جایز باشد و... بدیهی است که در این صورت جزء عقود معین قرار خواهد گرفت و ربطی به ماده‌ی 10 قانون مدنی نخواهد داشت یعنی بگوییم که آزادی قراردادها در محدوده خود عقد صلح، مورد تأیید شارع قرار گرفته است ولی هرچه باشد عقدی است معین. یا نه بگوییم چون در عقد صلح اراده طرفین در محدوده‌ای که محلل حرام نباشد و محرم حلال، عقود و ایقاعات مشکوک‌الصحه را در این محدوده نافذ و صحیح بدانیم، یا به عبارتی با تنقیح مناط و الغاء خصوصیت از عقد صلح، همه‌ی عقود و ایقاعات را در این محدوده نافذ و صحیح بدانیم که باز تحصیل حاصل است. سوالی که ممکن است اینجا پیش آید این است که اصلاً با وجود عقد صلح چه نیازی به ماده‌ی 10 قانون مدنی داریم، یعنی اگر عقد صلح را داشتیم و ماده‌ی 10 را نداشتیم چه خللی در حقوق مدنی پیش می‌آمد. هر چند در پی پاسخگویی به این مسئله نیستیم ولی به ذکر قولی از حقوقدانان در این باب بسنده می‌کنیم. دکتر جعفر لنگرودی در ترمینولوژی حقوق ذیل واژه‌‌ی صلح آورده‌اند: "با وجود عقد صلح و ماده 754-752 قانون مدنی رعایت کردن مدلول ماده 10 از حقوق خارجی زائد است".(همان) یا در حقوق اموال دارند: «در فقه امامیه از ماده ی 754 ق.م همان بهره گرفته می شود که در حقوق فرانسه از ماده 6 قانو مدنی. لذا ماده‌ی 10 تکرار ماده‌ی 754 است. عقد صلح در حقوق امامیه عقد بی نام است چون صلح را مختص دعاوی نمی دانند. آنان که صلح را ویژه ی دعاوی می دانند_ حقوق فرانسه و مذاهب چهارگانه ی اهل سنت _ باید برای عقود بی نام چاره جویی کنند نه فقه امامیه که صلح را ویژه دعوی نمی داند. فقه اهل سنت هم از راه "نذر تبرر" راه را برای عقود بی نام گشوده است.   (جعفری لنگرودی،1380: 33) یا مبسوط در ترمینولوژی حقوق گفته‌اند: با وجود مقررات صلح ماده‌ی 10 ق. م بی فایده و حتی منسوخ به نسخ علمی است (قاسم زاده،1384، 19) به هر حال اگر مدلول ماده 10 را همان مدلول عقد صلح بگیریم دیگر نیازی به ماده‌ی 10 نخواهیم داشت اگر مدلول آن را یکی نگیریم همان گونه که دکتر کاتوزیان این نظر را دارند و گفته‌اند: «مفاد ماده‌ی 10 ق.م عقد صلح را بیهوده نمی‌کند و عقد صلح نیز باعث بی‌نیازی از استناد به ماده‌ی 10 نمی شود (کاتوزیان، 1387: 32) به نظر می‌آید جای تنقیح مناط نباشد چرا که اولاً: مشروعیت عقد صلح با استناد به عموماتی اثبات شده و از تحت اصل فساد خارج شده ولی موضوع بحث در  عقودي است كه اینگونه نیستند يعني نامعين و تحت اصل فساد می‌باشند و عقود مشکوک اگر با استناد به عموماتی يا ادله ديگر که صلاحیت این کار را دارد ثابت شود بحثی نخواهد بود. ثانیاً  وقتي چيزي شبيه يا كاملا منطبق با اصل آزادي قراردادها يا حتي با قلمرو وسيع تر از آن داريم چه جاي تنقيح مناط است  واگر طبق قانون اساسي بگوييم : شارع که مقنن واقعی و حقیقی جزء او نیست. وبنابراين خود اجازه‌ی این کار را در عقد صلح داده است اما اینکه در عقود دیگر نیز اجازه این کار را داده باشد اصل عدم است، مگر اینکه اثبات شود؛چه جوابي خواهيم داشت؟نتيجه اي كه مي گيريم اين است كه: عقد صلح جزء عقود معین است ولی عقود منظور در ماده ي 10  جزء عقود نامعین و اگر بخواهيم تنقيح مناط كنيم به نظر مي آيد ديگر نيازي به ماده 10 نخواهيم داشت. اصل صحت شروط شروط ضمن عقد را بايد يكي از مباني آزادي قراردادها دانست زيرا متعاملين مقاصد گوناگون خود را بدين وسيله تحقق مي‌بخشند به نظر ميرزا حسن بجنوردي در صحت شروط ضمن عقد ترديدي وجود ندارد بلكه بعضي از فقها، شروط ابتدايي (خارج از متن عقد) را صحيح دانسته‌اند آنچه ممكن است مورد بحث و مناقشه قرار گيرد این است كه فقها حسب مفاد ادله برای گنجاندن شروط در ضمن عقد شرايطي رالازم مي‌دانند كه از آن به«شروط صحت» تعبير مي‌كنند حال چنانچه در موردي ترديد شود كه شروط مذكور در عقد با كتاب يا سنت يا مقتضاي عقد مخالف است يا نه؟( به خصوص در مورد مخالفت با كتاب وسنت كه قرابت بيشتري با موضوع بحث دارد، آيا مي‌توان به اصل صحت شرط استناد نمود و بر اين اساس شروط مشكوك‌الصحه را نافذ دانست) كه نظر صاحب جواهر ومیرزای قمی كه از شروط آنچه مخالفش با شرع محرز باشد مستثنی است و آنچه موافقتش محرز باشد واجب‌الوفاست و چنانچه در مخالفت با شرع ترديد شود اصل عدم منع است. طبق اين نظر چنانچه در صحت شرطي ترديد شود بايستي به ترديدها پايان داد و آن را نافذ دانست اين نظردقيقاً درجهت  توسعه‌ی قلمرو آزادي اراده است ولي بايد اذعان كرد كه اجراي اصل صحت در شروط مشكوك‌الصحه بدين سهولت امكان پذيز نيست...(حائري، 1370: 55) كه پس از اين نويسنده تفضيلات را در شك ضمن عقد، تقسيم‌بندي مي‌كند: در تكليفي به شك در جعل وكيفيت جعل كه ربطي با بحث‌ ما ندارد و در امور وضعي به احوال شخصيه و اموال تقسيم‌بندي مي‌كند و نظرات مخالف و موافق در آن آورده مي‌شود كه مي‌توان بدان رجوع كرد و در نهايت در امور مالي چون به نظر ايشان شارع مكلفين را مسلط بر اموال خود ساخته واختيار آن را بدست او سپرده است بنابر این اصل براین است كه كليه‌ی شروط ناظر برحقوق واموال نافذ است مگر اينكه دليل خاصي بر منع آن وجود داشته باشد. نتيجه آنکه اصل صحت شرط در اين مورد جريان دارد (حائري، 1370 :62) بنابراين از بحث در شرايط صحت ضمن عقد و اينكه چند تا هستند صرف نظر مي‌کنیم چرا كه اين خود مقاله‌ها بلكه كتاب‌هاي مستقلي مي‌طلبد همچنان كه برخي فقها مثل ميرزاي قمي رساله در شرط نگاشته‌اند. و به اين نكته توجه مي‌كنيم كه شارع كجا مكلفين را مسلط براموال خود ساخته و از طرفي آيا از این مسلط ساختن مي‌توان اصل آزادي قراردادها را نتيجه گرفت يانه؟ چنانچه استدلال مستدل نيز همين نكته بوده."چون عمده‌ی شروطي كه به موجب نيازهاي اقتصادي، و اجتماعي در عقد گنجانده مي‌شود جنبه‌ي مالي دارد و مي‌توان مدعي شد كه آزادي اراده در اين مورد نيز بوسيله شارع تأمين گرديده و چنانچه در صحت اين‌گونه شروط ترديد شود اصل صحت جاري است مگر اينكه دليلي بر عدم نفوذ آن ارائه شود".(همان: 64) اما ببينيم شارع كجا، اختيار اموال را بدست مكلفين سپرده است با فرض اينكه عمده‌ي اختلاف در امور مالي بود؟ آيا منظور قاعده‌ي تسليط است؟ خود قاعده‌ي تسليط به چه معناست؟ «الناس مسلطون علي اموالهم» مفاد قاعده اين است كه هر مالكي، نسبت به مال خود تسلط كامل دارد ومي‌تواند در آن هرگونه تصرفي اعم از مادي وحقوقي بكند وهيچ كس نمي‌تواند او را بدون مجوز شرعي ازتصرفات منع كند به عبارت ديگر، اصل بر آن است كه همه گونه تصرفات برای مالك مجاز است، مگر آن كه به موجب دليل شرعي خلاف آن ثابت گردد (محقق داماد،1382: 227) اما با اين تحليل اين قاعده قادر به اثبات معاملات مشكوك‌الصحه مي‌باشد؟ مفاد قاعده تسليط تثبيت حق مالکيت و مشروعيت عموم تصرفات است، ولي روش اجراي تصرفات و احكام و شرايط آنها را بايد شرع ارائه كند واين قاعده نسبت به آزادي در روش و شرايط اجرايي ساكت است. بنابراين هرگاه به طور مثال، ترديد شود كه آيا مالك حق انتقال يا واگذاري يا اذن در تصرف در مال خود را به ديگري دارد يا خیر، بي‌ترديد جاي اجراي قاعده است؛ ولي در مورد روش و شرايط يا اذن در تصرف، قاعده ساكت است و راه و روش را بايد از ادله‌ی شرعي بدست آورد. به ديگر سخن، از اين قاعده نمي‌توان اصل آزادي اراده يا اصل آزادي قراردادها را بدست آورد. (همان: 231) یا شیخ انصاري در جلد سوم مكاسب مي‌فرمايند: لإنّ عموم باعتبار انواع السلطنه فهو انما تجري فيما اذا شك في أنّ هذالنوع من السلطنه ثابتهٌ للمالك و ما فیه شرعاً فی حقه‌ ام لا (انصاري، 1428: 41) و نیز دکتر لنگرودي در ترمينولوژي نظرشان در مورد اين قاعده این است: «هركس كه به مايملك خود مسلط است به نحوي كه حق همه گونه تصرف وانتفاع در آن را دارد مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد».(جعفری لنگرودی ،1382: 153) پس اين قاعده نمي‌تواند اصل آزادي قراردادها را اثبات كند چرا كه در مورد اصل  حق تصرف كه آيا چنين حقي را دارد يا نه؟مجراي قاعده است ولي در باره ي روش اعمال اين حق ساكت است.براي تقريب به ذهن مي توان نسبت بين قوانين ماهوي و شكلي را در نظر گرفت. بنابراين بايد براي اثبات مشروعيت آن به سراغ ادله ديگر رفت، گذشته از این بازگشت اصل صحت شروط به نوعی به اصل صحت است که گفتیم نمی‌تواند در مورد عقود مشکوک‌الصحه جاری شود و تصحیح کننده‌ی آنها باشد. اصل برائت ممكن است سؤال شود كه اصل برائت بتواند پشتوانه‌ي خوبي براي اين ماده باشد با اين تفسير وقتي افراد خصوصي قراردادي مي‌بندند و شك داشته باشند كه آيا شارع حكمي بر خلاف آن دارد و يا نه؟ با اجراي اصل برائت حکم به صحت قردادهای خودشان نمایند. همچنان كه  در جامع الشتات عبارتي شبيه اين آمده: وبراي تصحيح عقود مشكوك اصحه به اين اصل استناد شده:" إن الصحه التي هي من احكام الوضع یتوقف علي التوظيف من قبل الشارع و كون الاصل اباحه العقد و برائه الذمه عن العقاب و المؤاخذه عليه معني ترتيب الاثر الذي هو معني‌الصحه والمبحوث عنه هنا".(حائري،1370: 45) جايگاه اصول جايي است كه فحص و بررسي وافی وكامل در احكام وادله شده باشد و بعد از آن اگر دليلي بر حرمت يا عدم مشروعيت نيافتيم مي‌توانيم اصول را جاري كنيم چراكه "الاصلُ دليلٌ حيثُ لادليل".اين قاعده به نه تنها در اصل برائت بلكه در ساير اصولي كه اينجا بر شمرديم نيز جاري مي شود. قلمرو اصل برائت يا به عبارتي اصلاً برائت قادر به اثبات معاملات مشكوك‌الصحه نمي‌باشد و صحت ازامور وضعي نيازمند امضاي شارع مي‌باشد. ثالثاً در فرضي كه بتواند اثبات كند در اين فرض استصحاب عدم النقل هم جاري است و باید دید درتعارض 2 اصل استصحاب و برائت كدام يك مقدم هستند؟ به نظر مي‌آيد در اين موارد اصل استصحاب مقدم باشد چراكه مفاد استصحاب شك را بر طرف مي‌كند و به اصطلاح اصوليان، استصحاب حاكم يا وارد بر برائت است.(حیدری، 1386،ص477) به اين تعبير عقدي را منعقد مي‌كنيم شك داريم كه آيا اين عقد مخالف قانون يا شرع است. با اجراي اصل برائت حكم به عدم مخالفت و عدم فساد آن مي‌دهيم ولي استصحاب مي‌گويد قبل از اجراي عقد يقيناً رابطه حقوقي منعقد نبود حالا با عقد مشكوك‌الصحه معامله را صورت مي‌دهيم مقتضاي حالت سابقه اصل عدم النقل يا فساد است كه همانطور كه ديديم جايي براي اجراي اصل برائت نمي‌ماند. اما چند نكته  كه مورد استناد مخالفين اين اصل قرار گرفته و فعلا وارد آن نمي شويم و فقط به طرح آن مي پرداريم .اینکه چه کسی مي‌تواند با استناد به اصل اباحه، صحت، تسليط، صلح، عمومات قرآني نظير اوفو بالعقود و اصل صحت شروط و مباني ديگر كه مطرح شد، حكم به صحت به معاملات مشكوك‌الصحه بدهد؟ - مردم درامورديني خود دو دسته هستند مجتهد و مقلد: مجتهد كسي است كه شخصاً بتواند احكام شرعي را مستقيماً از ادله‌ي آن استنباط كندو به كار بندد و مقلد كسي است كه شخصاً نتواند اين كار را انجام دهد هر چند ممكن است خود، عالم در علوم ديگر باشد يا مردم عادي يا مجتهد متجزی. ولي به هر حال شخصاً قادر به استنباط احكام از ادله‌ي آن نباشد در اين صورت بنابر دلايلي تقليد او از مجتهد واجب است[2] و اوست كه مي‌تواند عقود بي‌نام مثل عقد بيمه، سرقفلي، خريد و فروش امتياز تلفن و عقودجديد را به نحوي از اصل فساد خارج سازد و يا عدم مشروعيت آن را اثبات كند و براي آن عقد احكام و شرايط قرار دهد، و اوست كه مي‌تواند اصل اباحه، برائت و ... را جاري نمايد اما آيا يك فرد خصوصي كه آشنايي با مباني فقهي و حتي مواد قانوني ندارد مي‌تواند اين اصول را جاري كند؟ و او اگر بتواند جاري كند ديگر چه نيازي به اجتهاد بود؟! نظريه‌اي در فقه تحت عنوان نظريه انحصاري يا حصري بودن عقود استكه طبق آن طرفداران اين نظريه عقود زمان شارع را فقط نافذ و صحيح مي‌دانند و مابقي عقود را كه جزء اينها نباشند باطل ‌مي‌پندارند و در مقابل آن عده‌اي هر عقدي كه عقلائي و مورد نياز مردم باشد يا با تحقق عنوان عرفی عقد تحت عموماتي نظير اوفو بالعقود  و آيه تجارت قرار مي‌دهند. بدين ترتيب حكم به صحت آن مي‌كنند ولي همان سوال قبلي در اين جا مطرح است چه كسي مرجع تشخيص عقلائي، مورد نياز بودن است؟ افراد خصوصي، حكومت، مجتهد... بديهي است كه در اين فرض هم بايد مجتهد با توجه به پشتوانه علمي و ربط دادن دلايل و احراز حجیّت تك تك آنها اين را از اصل فساد خارج كند مثلاً اين مجتهد است كه بايد احراز كند ال در آیه اوفو بالعقود ال عهد نیست و ال جنس یا استغراق است حجیت دلیل عقلی و سیره ی عقلا و عرف در فقه تا چه حدی است؟ عقود و ایقاعات در عمومات حقيقت در معني صحيح نيست بلكه اعم از صحيح  و فاسد است و هزاران مشكل كه با اندك دقت معلوم مي‌شود اينها همه كار فقيه است.وازطرفی با پیچیده شدن روابط وبه تبع آن پيچيدگي  قوانین نبايد قائل به عدم اصل آزادي قرادها بود؟                                           نتيجه صرف نظر از ادله‌ی لفظي، اصل اوليه در معاملات فساد است حتي طبق نظر كساني كه براي اين ماده مبناي شرعي قائلند (حائري، 1370:44). پس بايد به طريقي از تحت اصل فساد خارج شود. بنابراين اصولي براي خارج ساختن از تحت اصل فساد مطرح شد. ولی با تحليل جايگاهشان نشان داده شد كه آنها قادر به اثبات صحت عقودمشکوک‌الصحه‌ی موردنظر ماده‌ی 10 نيستند. در مورد اباحه گفته شد كه اين اصل فقط استفاده از آنچه طبيعت در اختيار بشر نهاده را مجاز مي‌داند البته در صورتي كه دليلي بر حرمت نداشته باشيم. و تسری دادن آن به باب معاملات صحيح نيست و اينكه اصل اباحه  و برائت نسبت به دو طرف فعل و ترك، مساوي هستند و نمي‌توان تصحيح كننده‌ی معاملات مشكوك باشند. و اصل صحت نيز فقط در مورد عقودي كه مشروعيت آن احراز شده و احكام آن بيان گرديده، جاری مي‌شود و در عقود مشكوك‌الصحه جايگاهي ندارد و عقد صلح هم گفته شد؛ اگر مستقل در نظر گرفته شود یعنی به عنوان عقد صلح مطرح باشد، از موضوع بحث خارج است و اگر بخواهيم عقود و معاملات مشكوك را به صلح قياس كنيم وجهي ندارد كه تفضیل آن گذشت و اصل صحت شروط كه به نوعي به قاعده‌ی تسليط اشاره داشت گفته شد، كه این قاعده نمي‌تواند اثبات مشروعيت كند بلكه فقط عموم تصرفات را براي مالك نافذ مي‌داند كه شرايط آن تصرفات را شرع مشخص مي‌كند به عبارتي در مورد شرايط سلطه ساكت است.           منابع ومآخذ 1.   .انصاری، مرتضی، مکاسب، ج3 ، قم، مجمع الفکرالاسلامی، نهم، 1428 2.   بجنوردی،حسن القواعدالفقهیه، ج اول و پنجم مهریزی مهدی، درایتی، محمد حسین، قم، دلیل ما، دوم، 1384 3. جبعی عاملی،زین بن علی العاملی ( شهیدثانی) ،مسالک الافهام ج 14 ،قم،  موسسه معارف اسلامیه، دوم 3.   .جعفری لنگرودی،  محمد جعفر،حقوق اموال، تهران، گنج دانش ،پنجم، 1380 4.   جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، سیزدهم، 1382 5.   جعفری لنگرودی، محمد جعفر،  رهن_صلح، بی جا، اول، 1349 6.     جعفری لنگرودی، محمد جعفر،  حقوق تعهدات، تهران، گنج دانش، دوازدهم، 1378 7.     . جهانگير ،‌منصور) قانون مجازات اسلامي با آخرين اصلاحات و الحاقات ، تهران ،‌‌نشر دوران 1386 8.     جهانگير ،‌منصور، قانون اساسي و قانون مدني ،‌تهران ، ديدار، 1386 . 9.     حائری، مسعود، اصل آزادی قراردادها_ تحلیلی از ماده 10 قانون مدنی_، تهران 10.         حیدری، علی نقی، اصول الاستنباط و تاریخحه باسلوب جدید،زراعت عباس، مسجد سرایی حمید، قم، حقوق اسلامی، پنجم 1386 11.ذاكر صالحي، غلامرضا ،قراردادهاي نامعيـن: تحليلي بر ماده 10 قانون مدني ايران براسـاس فقه و حقـوق اسلامـي  علي آبادي، علي (راهنمای پایان نامه) باقري، احمد (راهنمای پایان نامه) جابري، محسن (مشاور علمی) امام، سيدمحمدرضا (مشاور علمی) دانشگاه تهران . دانشكده الهيات و معارف اسلامي . گروه فقه و مباني حقوق اسلامي . رشته فقه ومباني حقوق اسلامي دکتری تخصصی 1384 11.            فیض، علیرضا، مبادی فقه واصول، تهران، موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه، تهران، هفدهم، 1384 12.         قاسم زاده، سید مرتضی، ره پیک، حسن، کیایی، عبدالله، تفسیر قانون مدنی: اسناد، آراء، اندیشه های حقوقی، تهران، سمت، دوم،  1384 16. قمی، ابوالقاسم، جامع الشتات، کتاب التجاره، شکاری، روشنعلی، قربانی، حسین، پیشنماز، حسین تهران، حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، اول، 1379 13.            .کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، میزان، هفدهم، 1387 14.         محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش 1 مالکیت_ مسئولیت، تهران، مرکز نشرعلوم اسلامی،شانزدهم، 1386 15.         محقق داماد، سید مصطفی، قواعدفقه، بخش 2 ، تهران، سمت، هفتم، 1385 16.           17.         محقق داماد، سید مصطفی،مباحثی ازاصول فقه ( دفتر سوم تعارض ادله واصول عملیه)،تهران، نشرعلوم اسلامی   18.         محمدی، ابولحسن، قواعد فقه، تهران، میزان، پنجم، 1385 19.            .محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران، پانزدهم، 1381   20.         .مشکینی، علی اکبر، اصطلاحات اصول و معظم ابحاثها،قم، الهادی، هشتم، 1381 21.         ملکی اصفهانی، مجتبی، فرهنگ اصطلاحات اصول، قم، عالمه، اول، 1379 22.         ولایی،عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران نشرنو، دوم، 1380 [1] اباذر اسدی دانشجوی کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه تهران   تلفن 09149565883  
+ نوشته شده در  جمعه بیست و دوم مهر 1390ساعت 22:45  توسط اباذر اسدی اجیرلو  | 


+ نوشته شده در  جمعه بیست و دوم مهر 1390ساعت 22:38  توسط اباذر اسدی اجیرلو  | 

ترکیب بند عاشورایی بسیار زیبای با کاروان نیزه . از علیرضا قزوه

بند اول

 

مي آيم از رهي كه خطرها در او گم است


از هفت منزلي كه سفرها در او گم است

 
از لا به لاي آتش و خون جمع كرده ام


اوراق مقتلي كه خبرها در او گم است


دردي كشيده ام كه دلم داغدار اوست


داغي چشيده ام كه جگرها در او گم است

 
با تشنگان چشمه احلي من العسل


نوشم ز شربتي كه شكرها در او گم است


اين سرخي غروب كه همرنگ آتش است


توفان كربلاست كه سرها در او گم است


ياقوت و دُر  صيرفيان را رها كنيد


اشك است جوهري كه گهرها در او گم است


هفتاد و دو ستاره غريبانه سوختند


اين است آن شبي كه سحرها در او گم است

 

 

باران نيزه بود و سر شهسوارها

 

جز تشنگی نکرد علاج خمارها

 

 

بند دوم


جوشيد خونم از دل و شد ديده باز، تر


نشنيد كس مصيبت از اين جانگدازتر


صبحي دميد از شب عاصي سياه تر


وز پي شبي ز روز قيامت درازتر


بر نيزه ها تلاوت خورشيد، ديدني ست


قرآن كسي شنيده از اين دلنوازتر؟


قرآن منم چه غم كه شود نيزه، رحل من


امشب مرا در اوج ببين سرفرازتر


عشق توام كشاند بدين جا، نه كوفيان


من بي نيازم از همه، تو بي نيازتر


قنداق اصغر است مرا تير آخرين


در عاشقي نبوده ز من پاكبازتر

 

 
با كاروان نيزه شبي را سحر كنيد


باران شويد و با همه تن گريه سر كنيد


بند سوم

 
فرصت دهيد گريه كند بي صدا، فرات


با تشنگان بگويد از آن ماجرا، فرات


گيرم فرات بگذرد از خاك كربلا


باور مكن كه بگذرد از كربلا، فرات


با چشم اهل راز نگاهي اگر كنيد


در بر گرفته مويه كنان مشك را فرات


چشم فرات در ره او اشك بود و اشك


زان گونه اشك ها كه مرا هست با فرات


حالي به داغ تازه ي خود گريه مي كني


تا مي رسي به مرقد عباس، يا فرات


از بس كه تير بود و سنان بود و نيزه بود


هفتاد حجله بسته شد از خيمه تا فرات

 


از طفل آب، خجلت بسيار مي كشم


آن يوسفم كه ناز خريدار مي كشم


بند چهارم


بعد از شما به سايه ي ما تير مي زدند


زخم زبان به بغض گلوگير مي زدند


پيشاني تمامي شان داغ سجده داشت


آنان كه خيمه گاه مرا تير مي زدند


اين مردمان غريبه نبودند، اي پدر


ديروز در ركاب تو شمشير مي زدند


غوغاي فتنه بود كه با تيغ آبدار


آتش به جان كودك بي شير مي زدند


ماندند در بطالت اعمال حجشان


محرم نگشته تيغ به تقصير مي زدند


در پنج نوبتي كه هبا شد نمازشان


بر عشق، چار مرتبه تكبير مي زدند


هم روز و شب به گرد تو بودند سينه زن


هم ماه و سال، بعد تو زنجير مي زدند

 

 
از حلق هاي تشنه، صداي اذان رسيد


در آن غروب، تا كه سرت بر سنان رسيد

 

بند پنجم


كو خيزران كه قافيه اش با دهان كنند


آن شاعران كه وصف گل ارغوان كنند


از من به كاتبان كتاب خدا بگو


تا مشق گريه را به ني خيزران كنند


بگذار بي شمار بميرم به پاي يار


در هر قدم دوباره مرا نيمه جان كنند


پيداست منظري كه در آن روز انتقام


سرهاي شمر و حرمله را بر سنان كنند


يارب، سپاه نيزه، همه دستشان تهي ست


بي توشه اند و همرهي كاروان كنند


با مهر من، غريب نمانند روز مرگ


آنان كه خاك مهر مرا حرز جان كنند

 


با پاي سر، تمامي شب، راه آمدم


تنهايي ام نبود، كه با ماه  آمدم



بند ششم


اي زلف خون فشان توام ليلة البرات


وقت نماز شب شده، حي علي الصلات


از منظر بلند،ببين صف كشيده اند


پشت سرت تمامي ذرات كائنات


خود، جاري وضوست، ولي در نماز عشق


از مشك هاي تشنه وضو مي كند، فرات


طوفان خون وزيده، سر كيست در تنور؟


خاك تو نوح حادثه را مي دهد نجات!


بين دو نهر، خضر شهادت به جستجو ست


تا آب نوشد از لبت، اي چشمه ي حيات


ما را حيات لم يزلي، جز رخ تو نيست


ما بي تو چشم بسته و ماتيم و در ممات

 


عشقت نشاند، باز به درياي خون، مرا


وقت است تيغت آورد از خود، برون، مرا



بند هفتم

 
از دست رفته دين شما، دين بياوريد

!
خيزيد، مرهم از پي تسكين بياوريد!


دست خداست، اين كه شكستيد بيعتش


دستي خداي گونه تر از اين بياوريد!


وقت غروب  آمده، سرهاي تشنه را


از نيزه هاي بر شده، پايين بياوريد!


امشب براي خاطر طفل سه ساله ام


يك سينه ريز، خوشه ي پروين بياوريد!


گودال، تيغ كند، سنان هاي بي شمار


يك ريگزار، سفره ي چرمين بياوريد!


سرها ورق ورق، همه قرآن سرمدي ست!


فالي زنيد و سوره ي ياسين بياوريد!

 


خاتم سوي مدينه بگو بي نگين برند!


دست بريده، جانب ام البنين برند!



بند هشتم


خون مي رود هنوز ز چشم تر شما


خرمن زده ست ماه، به گرد سر شما


آن زخم هاي شعله فشان، هفت اخترند


يا زخم هاي نعش علي اكبر شما؟


آن كهكشان شعله ور راه شيري است


يا روشنان خون علي اصغر شما؟


ديوان كوفه از پي تاراج  آمدند


گم شد نگين آبي انگشتر شما


از مكه و مدينه، نشان داشت كربلا


گل داد (نور ) و ( واقعه ) در حنجر شما


با زخم خويش، بوسه به محراب مي زديد


زان پيشتر كه نيزه شود منبر شما

 


گاهي به غمزه، ياد ز اصحاب مي كني


بر نيزه، شرح سوره ي احزاب مي كني



بند نهم


در مشك تشنه، جرعه ي آبي هنوز هست


اما به خيمه ها برسد با كدام دست؟


برخاست با تلاوت خون،  بانگ يا اخا


وقتي «كنار درك تو، كوه از كمر شكست»


تيري زدند و ساقي مستان ز دست رفت


سنگي زدند و كوزه ي لب تشنگان شكست!


شد شعله هاي العطش تشنگان، بلند


باران تير آمد و بر چشم ها نشست


تا گوش دل شنيد، صداي ( الست ) دوست


سر شد (بلي)ي تشنه لبان مي الست


ناگاه بانگ ساقي اول بلند شد


پيمانه پر كنيد، هلا عاشقان مست

 


باران مي گرفت و سبو ها كه پر شدند


در موج تشنگي، چه صدف ها كه دُر شدند



بند دهم


باران مي گرفته، به ساغر چه حاجت است؟


ديگر به آب زمزم و كوثر چه حاجت است؟


آوازه ي شفاعت ما، رستخيز شد


در ما قيامتي ست، به محشر چه حاجت است؟


كي اعتنا به نيزه و شمشير مي كنيم؟


ما كشته ي توايم، به خنجر چه حاجت است؟ 


بي سر دوباره مي گذريم از پل صراط


تا ما بر آن سريم، به اين سر چه حاجت است؟


بسيار آمدند و فراوان، نيامدند


من لشكرم خداست، به لشكر چه حاجت است؟ 


بنشين به پاي منبر من،  نوحه خوان، بخوان!


تا نيزه ها به پاست،  به منبر چه حاجت است؟

 


در خلوت نماز، چو تحت الحَنَك كنم


راز غدير گويم و شرح فدك كنم



بند يازدهم


از شرق نيزه، مهر درخشان بر آمده ست


وز حلق تشنه، سوره ي قرآن بر  آمده ست


موج تنور پيرزني نيست اين خروش


طوفاني از سماع شهيدان بر آمده ست

 
اين كاروان تشنه،  ز هر جا گذشته است

 
صد جويبار، چشمه ي حيوان بر آمده ست


باور نمي كني اگر از خيزران بپرس


كآيات نور، از لب و دندان بر آمده ست


انگشت ما گواه شهادت كه روز مرگ


انگشتري ز دست شهيدان در آمده ست


راه حجاز مي گذرد از دل عراق


از دشت نيزه، خار مغيلان بر آمده ست

 


چون شب رسيد، سر به بيابان گذاشتيم


جان را كنار شام غريبان گذاشتيم



بند دوازدهم


گودال قتلگاه، پر از بوي سيب بود


تنها تر از مسيح، كسي بر صليب بود


سرها رسيد از پي هم، مثل سيب سرخ


اول سري كه رفت به كوفه، حبيب بود!


مولا نوشته بود : بيا اي حبيب ما


تنها همين، چقدر پيامش غريب بود


مولا نوشته بود : بيا، دير مي شود


آخر حبيب را ز شهادت نصيب بود


مكتوب مي رسيد فراوان، ولي دريغ


خطش تمام، كوفي و مهرش فريب بود


اما حبيب، رنگ خدا داشت نامه اش


اما حبيب، جوهرش « امن يجيب» بود

 


يك دشت، سيب سرخ، به چيدن رسيده بود


باغ شهادتش، به رسيدن رسيده بود



بند سيزدهم


تو پيش روي، و پشت سرت آفتاب و ماه


آن  يوسفي كه تشنه برون  آمدي زچاه


جسم تو در عراق و سرت رهسپار شام


برگشته اي و مي نگري سوي قتلگاه


امشب، شبي ست از همه شب ها سياه تر


تنها تر از هميشه ام اي شاه بي سپاه

 
با طعن نيزه ها به اسيري نمي رويم


تنها اسير چشم شماييم، يك نگاه!


امشب به نوحه خواني ات از هوش رفته ام


از تار واي وايم و از پود آه آه


بگذار شام، جامه ي شادي به تن كند


شب با غم تو كرده به تن، جامه ي سياه!

 


بگذار آبي از عطشت نوشد آفتاب


پيراهن غريب تو را پوشد آفتاب



بند چهاردهم


قربان آن ني يي كه دمندش سحر، مدام


قربان آن مي يي كه دهندش علي الدوام


قربان آن پري كه رساند تو را به عرش


قربان آن سري كه سجودش شود قيام


هنگامه ي برون شدن از خويش، چون حسين -علیه السلام-


راهي برو كه بگذرد از مسجدالحرام


اين خطي از حكايت مستان كربلاست :


ساقي فتاد، باده نگون شد، شكست جام!


تسبيح گريه بود و مصيبت، دو چشم ما


يك الامان ز كوفه و صد الامان ز شام


اشكم تمام گشت و نشد گريه ام خموش


مجلس به سر رسيد و نشد روضه ام تمام

 


با كاروان نيزه به دنبال، مي روم


در منزل نخست تو از حال مي روم

+ نوشته شده در  شنبه چهارم دی 1389ساعت 11:11  توسط اباذر اسدی اجیرلو  | 

چکیده

دين اسلام دين كامل[1] و پيامبر اين دین خاتم النبين[2] است، بنابر اين مقررات اين دين بايد ابدي و جاودانه باشد و چنان کلیت داشته باشد كه اولاً‌به همه ابعاد زندگي فردي و اجتماعي توجه داشته باشد و ثانياً احكام و مقررات مربوط را در همه زمان ها و مكان‌ها و با آداب و رسوم مختلف بيان دارد. چیزی كه از آن به پويايي فقه تعبير مي‌شود.ودرعین حال منسجم باشد و تناقض دراحکام به چشم نخورد که بااین وصف پایا نامیده می شود.

 شناسايي ويژگي‌هايي كه مي‌تواند فقه را پويا و پايا نگه دارد در جهت تقويت آن و پژوهش در حوزه‌هايي كه به پويايي فقه كمك مي‌كند و شناسايي موانع و ارائه راهكارهايي در اين زمينه ضروري است در اين تحقيق علاوه بر اين ها امتيازاتي كه فقه را از ساير نظامهاي حقوقي متمايز مي‌كند به اختصار بيان گرديده است.

كليد واژه‌ها

فقه پويا‌، فقه پايا، علل پويايي ، علل مهجوريت ، تمايز فقه با ساير نظامهاي حقوقي

 

 

 

 

 

مقدمه

هُوَ الذّي ارسل رسولَهُ بالهدي و دين الحق ليظهِرهُ علي الدين كُلّه و لو كَرِه المشركون(33:توبه)

دين اسلام عبارت است از مجموعه قواعد ا خلاقي. اعتقادي و نيز قوانيني كه از طرف خداي متعال براي تنظيم و تبيين رابطه انسان با خدا و انسان‌هاي ديگر بر پيامبر رحمت فرود آمده تا در پرتو آن سعادت بشر تأمين گردد. اين قوانين و قواعد به گونه‌اي جامع و همه شمول است كه مي‌تواند پاسخ‌گوي تمام نيازهاي بشر در تمام زمانها و مكانها و با اختلافات قومي، نژادي، فرهنگي، سياسي و ... گردد. هيچ فقيهي در اين نكته ترديد ندارد و همه فقيهان اين دين را دين خاتم مي‌دانند كه مقررات آن ابدي است. همه مي‌دانيم كه انسان بر خلاف موجودات ديگر موجودي دو بعدي است و نيازهاي مادي و معنوي دارد. كه در مصالح پنجگانه دين و نفس و عقل و ناموس و مال خلاصه مي‌شود(هرچند به نظر نگارنده منحصر کردن مصالح پنجگانه وجهی ندارد) اسلام در قوانين شامل و كامل خود، به همه آنها توجه داشته و اين بيشتر از ويژگي‌هاي قوانين مدني اسلام است كه اغلب به صورتي كلي قانون‌گذاري شده  و داراي احكام اولي و ثانوي است. سر انطباق اين قوانين با مسائل اتفاقي و پيش‌آمده در هر دوره و زمان، يكي همين كليت داشتن قوانين آن و ديگري وجود احكام  اول و ثانوي و ادله عقلي مي‌باشد. به طور قاطع بايد گفت: در هيچ قانون ديگري اين كليت و شمول به اين گونه از گستردگي و اين دو گونه احكام، با اين توسعه و تكامل وجود ندارد. احكام و قوانين اسلام به سه نوع تقسيم مي‌شود

:1- اصول عقايد،2- احكام اخلاقي،3- احكام فقهي: احكام فقهي كه قوانين وظايف  عملي براي هر مكلفي است. بدين معنی كه هر چه از مكلف سر مي‌زند اعم از گفتار و كردار و تصرف و دخالت  در امور احكام و مقررات آن به طور مشروح  و يا كلي، در اسلام آمده است و كوچكترين مسأله‌اي را نمي‌توان يافت كه اسلام درباره آن حكمي نياورده باشد. اگر چه ممكن است حكم آن به دست ما نرسيده باشد. ترتيب امور سه‌گانه اسلامي بدين گونه است كه نخست شخص پس از انديشه و اجتهاد به اصول عقائد مي‌گرود و مسلمان مي‌شود يپس اسلام با دستورات اخلاقي نفوس هر مسلماني را تهذيب و پاكسازي مي‌كند و دلها را از آلايش‌هاي روحي، از حسد و كبر، بدخواهي و خودخواهي و جز اينها از رذايل مي‌زدايد و آنها  را براي پذيرش احكام عملي يعني عبادات و معاملات و غيره آماده مي‌سازد اينجاست كه فقه  پا به ميدان مي‌گذارد و تكليف و مكلف در قلمرو اعمال انسان تجلي پيدا مي‌كند( فيض 1385صص1ـ2) حال فقه زماني پويايي و كارايي خواهد داشت كه همگام با زمان پيش رود چرا كه احكام و قوانين كه با زمان پيش نرود خود به خود و به طور طبيعي از صحنه زندگي انسان‌ها آرام آرام رخت خواهد بست . پس با توجه به اختلافات بيان شده اولاً بايد حكم هر مسأله را فقيه بيان مي‌نمايد و ثانياً به گونه‌اي اين حكم را بيان مي‌كند كه موجب سحافت حكم شرعي نگردد به اين معنا كه حكمي كه مخصوص زمان و مكان و با اوضاع و شرايط خاصي بود، براي تمام زمانها و مكانها كاربردی نيست. اگراین جهت ملحوظ نگردد ممكن است موجب وهن گردد يا حداقل قابليت اجرا نداشته باشد. پس فقه پويا ، فقهي است كه اولاً مبين احكام در تمامي زمانها و مكانها و ... باشدو ثانياً از چنان انسجام  و هماهنگي برخوردار باشد كه نه سبك جلوه كند و نه اينكه واقعيت‌ها از نظر مخفي نماند و تناقض در احكام به چشم نخورد.واین معنای پایایی است . براي اين منظور ق بايد پتانسيل‌هایی  در فقه وجود داشته باشد تا بتوان به اين مهم نايل آمد ولي قبل از ورود به بحث ذكر چند نكته ضروري است .

اولاً فقه پويا در برابر فقه سنتي نيست و اصولاً‌ نظر نگارنده اين است كه تقسيم فقه به سنتي و جديد با توجه به ملاك همگام با زمان بودن  صحيح نيست ثانياً‌ هدف تحقيق بيش‌تر فتح باب براي پژوهش و ارائه راهكار جهت پواي و پايا كردن فقه است و از اين رو هيچگاه عوامل و پويايي و نيز موانع آن و حوزه‌هاي پژوهش و امتيازاتي كه در اين تحقيق آمده هيچ گاه حصري نيستند . چرا كه حصري بودن اينها با پويايي فقه در تناقض است.

 

ضرورت واهمیت تحقیق

 دانشگاهی شدن رشته فقه صرف نظر ازکمی ها وکاستی هایی که در تدوین سرفصل وبسیاری موارد که وجود دارد،موضوعات ومطالبی را می طلبد که دانشجویان این رشته بتوانند ازآن درتحقیقات کلاسی ونیزدر پایان نامه های ارشد ورساله های دکتری از آن استفاده کنند .این مقاله صرفا با این رویکرد نگاشته شده ومطالب این نوشتار فقط گردآوری این موضوعات بوده نه نظر نگارنده در این مسایل.

 

 علل و عواملي كه فقه شيعه را پويا و پايا نموده است:

 - کلیت داشتن قواعد ومشخص بودن تبصره ها

برای پویا وپایا ماندن فقه می بایست هم قواعد  كليت داشته باشند و هم اينكه تبصره‌ها  به طور دقيق مشخص گردد و نيز جايگاه هر يك از اين قواعد معين گردد اين چيزي است كه فقهاي اسلام از ديرباز بدان پرداخته‌اند و قواعد بسياري را هم در بخش عبادات و هم معاملات نوشته‌اند و در مورد حدود هر قاعده بحث نموده‌اند. براي مثال قائده «علي اليد»ـ كه به عنوان ضمان يد در بين فقهامعروف است ـ مضمون اجمالي آن اين است كه به محض استیلاء كسي بر چيزي ضمان آن بر عهده آن فرد مسقر مي‌گردد. تا زمانيكه آن را به صاحبش پس بدهد و تحت عنوان «علي اليد ما اخذت حتي تؤديه» مورد بحث قرار گرفته است ولي اين قاعده تبصره‌هايي نيز دارد كه از شمول قاعده خارجند و آن يد اماني مي‌باشد. چيزي كه فقها بدان پرداخته‌اند ولي باز نياز به بررسي و تحقيق دارد اين كه مشخصات يد اماني چيست؟ وقتي اين مشخصات معين گرديد مختص به زمان صدر اسلام نخواهد بود بلكه در هر دوره زمان، مكان و با همه اختلافات قومي نژادي و ... مصاديق آن مشخص خواهد شد و اينكه مفهوم استبلاء در زمانها و مكانهاي گوناگون فرق خواهد كرد(محمدی ،1385،ص133) يا قاعده« الناس مسلمون علي اموالهم» قاعده‌اي است كلي كه به موجب آن هر كس نسبت به مال خود اختيار تام دارد و مي‌تواند هر تصرفي در آن نمايد ولي اين قاعده يك تبصره دارد و آن جاييكه اين تصرف به ضرر كسي ديگر باشد كه تحت عنوان «لا ضرر و لا ضرار» بررسي شده است و دامنه قاعده و تسليط به اين قاعده محدود گرديده است؟ اينکه ضرر چيست؟ و شاخصه‌هاي آن چه مي‌باشد؟ دامنه قاعده تسليط تا كجاست؟ آيا از اين قاعده روش تصرف هم فهميده مي‌شود؟ با اينكه بايد روش تصرف را شارع مشخص كند و(محقق داماد،1385ص233) ... هزاران سؤال ديگر دراین قاعده بررسی شده است. علماي شيعه بدان پرداخته‌اند.و نكته مهم در پويايي و كارايي و کلیت داشتن فقه شيعه و مشخص شدن تبصره‌هاي آن وامتیازات دیگر به خاطر وجود ائمه اطهار(عليهماالسلام) و گسترش دامنه سنت پيامبر به ائمه مي‌باشد يعني اينكه شيعه دامنه سنت را منحصر به پيامبر ننمود بلكه ائمه را شارح سنت نبوي و مبين احكام ناب اسلام دانست و اين خود سبب شد كه اولاً فقه شيعه غني شود و از طرفي نياز به گمانه‌زني‌هاي باطل از قبيل قياس، مصالح مرسله و استحصان و سد زايع نباشد چرا كه ائمه خود از اينها نهي نموده‌اند ودلایل فراواني دررداینهاوجوددارد.لازم است يادآوري شود اگر زمانه جفا نمی كرد و موجبات جعل بسياري از روايات مأثوره از ائمه را فراهم نمي‌نمودو خلافت از ايشان غصب نمي‌شد فقه شيعه بر مراتب پويايي، كلي‌تر، منسجم‌تر مي‌بود. ولي حيف كه زمانه تحمل عدل علي را نداشت وروايات فراواني به خاطر ترس يا تقيه از عوامل ديگر مثل تعصب‌هاي مذهبي و آتش‌زدن كتابخانه‌هاي شيعه كه نمونه بارز آن سوزاندن كتابخانه شيخ طوسي است موجب فوت بسياري از اين خزائن گرانبها شد.چرا كه نقل تاريخ ازشاگردان امام صادق حدود چهارصد كتاب نوشتتند كه به «اصول اربعماء» معروف شده ولي در گذز زمان آنها از بين رفت حدود چهار كتاب كه به كتب اربعه معروف شد باقي ماند هر چند علامه مجلسي حدوداً دويست جلد از آنان در بحارالانوار جمع كرد(حبیبی تبار،1385،ص13) كه به قول شيخ اعظم شيخ انصاري «مافات اكثر ممّا بين ايدينا» آنچه از دست ما رفته بيشتر از آنچه در دستمان است. ولي همان طور كه گفتيم اين جور زمانه هرگز موجب نشده كه قائل به عدم غناي فقه شيعه شویم.وبفرموده ائمه:«علینا القاءالاصول وعلیکم بالتفریع» چرا كه فقه شيعه غني است، پويا است و منسجم به قول آقاي دكتر كاتوزيان استاد بنام حقوق، حقوق خصوصي در ايران كه اظهار مي‌دارند: «آنچه به عنوان فقه شيعه در دست ماست مهم‌ترين چيزي است كه مي‌توانيم آن را به دنياي عم عرضه نماييم  و مايه افتخار و مباهات است.» (سمیناراصل آزادي قرار داها1385 پردیس قم) فقه شيعه كه برگرفته از روايات رسيده از ائمه اطهار است خود دليل و گواه محكمي است بر اينكه از كانال وحي اتخاذ گرديد، چرا كه فقط خالق هستي است كه چون به تمام زوايا و خفاياي آدمي آگاه است و مي‌تواند مقرراتي وضع كند كه هماهنگ با فطرت آدمي و دربرگيرنده تمام نيازهاي آدمي باشد. و از هماهنگي و انسجام برخوردار باشد. به عبارتي در عين پويايي پايا نموده است.

 

ـ قرار دادن عقل و دليل عقلي در كنار منابع ديگر از قبيل قرآن و سنت  و اجماع و بها دادن به سيره و بناي عقلا در تنظيم قوانين و مقررات كه قابليت اجرا و نيز نيز تنظيم قوانين و مقررات را با محور قرآن و سنت در تمامي شرايط فراهم نموده است

فقهای شیعه منابع در فقه را به گونه ای برگزیدند که هم ضامن ثبات و جاودانگی احکام باشد و هم قابلیت انعطاف و پاسخ گویی به رویداد های نو مطابق با مقتضیات زمان را داشته باشد دقیقاً همین مسئله از لحاظ  نظری عقل و نقل را در کنار یکدیگر قرار داد و دارای اعتبار تلقی کرد گرچه توازن در استفاده از منابع در جریان استنباط بحث بسیار مهم و بنیادی است

اشتراط حيات مرجع تقليد: چرا كه ممكن است اقتضاي يك حكمي متفاوت با زمان ديگر باشد دوم – اعتقاد به حیات فقیهان و مرجع تقلید اصل مهمی است که از آن تا سده های اخیر میان فقیهان شیعی معروف بوده ولی فقیهان اهل سنت چنین اعتقادی نداشته اند . بدیهی است که با توجه به دستور امام صادق (ع) در تقلید مردم از فقیهان و مجتهدان اگر اصل حیات مجتهد و فقیه رعایت نشود در طول زمان سیطره فقیهان اسطوره ای چنان بر فقه و فقاهت سنگینی خواهد کرد که همگان را به تقلید از خود وا می دارد و آراء و نظریات آنان چونان سنتی تغییر نا پذیر برای همیشه جریان اجتهاد را به بن بست خواهد کشاند و بر فقه شیعه همان خواهد رفت که بر فقه اهل سنت رفت بدیهی است فلسفه وجودی این اصل پویایی فقه و اجتهاد دائم است که رکن مهم آن درگیر اجتهاد کننده (مرجع تقلید و مجتهد ) با پدیده های نو است در حقیقت حضور در زمان و درک زمانه و شناخت پدیده ها و کشف رابطه آنها با ساختار احکام شرعی فقط از مرجع زنده و مجتهد حی بر می آید .

به این اصل اساسی بزرگان شیعه از جمله مرحوم آخوند خراسانی و شیخ انصاری معتقد بودند گرچه تعداد معدودی از مجتهدان متأخر به تفصیل بین تقلید ابتدائی و تقلید استمراری معتقد شدند البته شیخ انصاری در مطارح الانظار می فرماید: «من در میان فقیهان اولیه و میان هیچ نقلی مطلبی که با این تفصیل هماهنگ باشد ندیدم» اکنون به نظر می رسد که این اصل بنیادین در سده های اخیر دچار دگرگونی شده است و برخی تقلید از مجتهد مرده را حداقل به صورت استمراری پذیرفته اند چه نیکو فرموده است آن بزرگ مرد دانش اصول فقه آخوند خراسانی که : «از دیدگاه عرف مرگ باعث از بین رفتن انسان و رأی او می شود » در حقیقت ساختار کلامی و فقهی شیعه چنین اجازه نمی دهد زیرا مجاز نبودن تقلید از مجتهد مرده حداقل با دو هدف طراحی شده است :

الف) ارتباط دائم پیرو (شیعه) با رهبر دینی (امام، نائب امام ، مرجع) که در نظریه امامت و ولایت و نیابت از آنها مطرح است فقط در صورت زنده بودن امام و حضور وی یا نائب وی ممکن خواهد بود .

ب) لازمه انفتاح باب اجتهاد زنده بودن مجتهد است تا وی با درک زمانه و شناخت مردم زمانه و ارزیابی وضعیت اقلیمی و اجتماعی و فرهنگی پاسخ گوی رویداد های نو باشد و مرچع و ملجأ آنان قرار گیرد فتاوی این مجتهد در مسایل مستحدثه و غیر مستحدثه ساختاری واحد دارد و از دیدگاه و مبنای واحد سرچشمه گرفته است .

البته بسیار ساده نگری است که زنده بودن مرجع تقلید تنها به معنای حیات فیزیکی و جسمی وی تفسیر شود زیرا ممکن است مجتهدی حیات فیزیکی داشته باشد ولی اندیشه و درک وی از وضعیت محیط متعلق به دوره خود نباشد و به سال ها و سده های قبل از خودش مربوط باشد اصل مترقی اجتهاد در صورتی کارگشاست و شیعه را در فقه پیشرو خواهد ساخت که از یکسو وامدار بهره برداری از منابع نقلی و عقلی و از سوی دیگر بهره مند از انسانهای روشن ضمیر و آگاه به زمان و مقتضیات آن باشد بدین لحاظ آن شهید اندیشه فریاد{شهید مطهری} بر می آورد که ؛ مسلمانان هر روز با مسایل جدیدی در زندگی خود روبرو می شوند و نمی دانند تکلیفشان چیست فقیهان زنده و زنده فکری لازم است که به این نیاز بزرگ پاسخ دهند .

در این نظام تفاوتی بین تقلید از مجتهد مرده با تقلید از مجتهد نا آگاه از اوضاع و مقتضیات زمانه نیست و در هر صورت تقلیدی چونان تقلید اهل سنت از مراجع چهارگانه خود است .

فلسفه اجتهاد اسطوره سازی و ساختن انسان مافوق و برتر نیست فلسفه اجتهاد پویا سازی فقه است و انسان مجتهد صاحب رأی تا زنده هست چنین است در نتیجه پویایی فقه بستگی تمام عیاری به زنده بودن مرجع و مجتهد و زندگی علمی وی آگاهی اش از تحولات زمان و مقتضیات دوران دارد و آگاهی یافتن از مقتضیات زمان نیز به ارتباط برقرار کردن با پدیده های نو فهم آنها و تعیین و تبیین دقیق موضوع آنها و رابطه آن موضوع با موضوع ها و ملاحظات احکام بستگی دارد البته از آنجا که تحولات اجتماعی به گونه ای تدریجی است که بسیاری از استنباط های مجتهد صاحب بصیرت قبلی از مسائل زمان خویش با فوت او کارایی خود را از دست نداده و هنوز ملاک های آن پا برجاست برخی مراجع تقلید از مجتهد قبلی را برای مقلدین او اجازه داده اند البته این تجویز نیز به گونه ای محدود شده تا به اصل پویایی اجتهاد ضربه نخورد(سادات فخر،1385،ص35-39) .

 

-       گسترش دامنه سنت به قول و فعل تقرير ائمه  که شرحش گذشت

-       وجود احكام ثانوي از قبيل عسر، حرج، ضرر، اضطرار و ...

-  وجود احكام حكومتي كه به حاكم جامعه اسلامي امكان مي‌دهد در شرايطي احكامي را صادر نمايد.هرچند که احکام ثانوی ونیزحکومتی شرایطی برای اعمال دارند که بایدملحوظ گردد

-  وجود اصول فقهي جامع كه فقيه را در استنباط احكام ياري مي‌دهد و ابراز كار فقيه در استناد به ادله گوناگون است لازم به ذکر است كه فقهاي شيعه همچنان كه فقه را از منبع وحي دريافت مي‌دارند قواعد اصول را هم از اين منبع استخراج مي‌كند و اين نكته مهمي است در برابر كساني كه قائلند فقهاي شيعه شريعت محمد را با قواعد افلاطون و ارسطو مي‌سنجد...!ازطرفی بسیازی از قواعد اصولی ریشه عقلی دارند که به عنوان رسول باطنی مطرح است وبا این برداشت می توان این قواعد را برای تحلیل نظامهای حقوقی بکار برد چرا که قواعد عقلی در بین تمامی فرهنگ ها مشترکند؟!

 

اما  علل و عواملي كه سبب شده فقه به نوعي از جامعه و مطرح شدن در عرصه‌هاي بين‌المللي دور بماند:

- تحریف وجعل روایات. که شرح آن گذشت

ـ هدف از وضع قانون اجرای آن در جامعه است  ولي متأسفانه براي كاربردي كردن فقه در جامعه نه فقيهان و نه كارشناسان فقهي، گامي كه در خور باشد برنداشته­اند و اگر احياناً قانوني اجرا نمي‌شود به علت نبود قانون نيست بلكه ناشی از عدم برنامه­ریزی در اجراي آن مي‌باشد.

ـ فقه شيعه محصور در جامعه يا احياناً فقط در حوزه‌هاي علميه و چندين سال است كه در دانشگاهها محصور شده است  و با نظام های  حقوقي جهان ارتباط و احياناً برخورد نداشته تا قابليت‌هاي آن بر همگان روشن شود.واز طرفی  تدوین حقوق اسلامی بر اثر عوامل مختلف به عقب افتاد از جمله این عوامل می توان به موارد ذیل اشاره نمود:

1ـ اختلاف سیاسی میان امت اسلام پس از وفات پیامبر(ص): در اثر اختلافی که از نظر سیاسی پس از وفات پیامبر (ص) در میان امت اسلام پدید آمد، امکان استفاده ازجانشینان آن حضرت که وارث علم حضرت بودند فراهم نشد و اهل بیت علیهم السّلام به دلیل فشارهای سیاسی نتوانستند نظام های فردی و اجتماعی اسلام از جمله حقوق اسلام را تدوین نمایند به گونه ای که امکان انحرافات بعدی از بین برود.

2ـ برخورد تبعیض آمیز با حقوق اسلام: به دنبال نهضت علم گرایانه در غرب حرکت وسیعی علیه دین صورت گرفت که مانع رشد منسجم حقوق اسلامی گردید. نفوذ استعمارگران به کشورهای مشرق زمین و از جمله کشورهای اسلامی و باز شدن پای دانشجویان کشورهای بیگانه، مسئله پروتستان اسلامی را در جامعه اسلامی مطرح کرد. به این ترتیب تعدادی از نویسندگان غربی و شرقی اساساً منکر وجود سیستم حقوقی در مکتب انبیاء شدند اما بسیاری از دانشمندان غرب درباره اسلام و نظام حقوقی و سیاسی آن جانب انصاف را رعایت نمودند. نکته دیگر که لازم می­دانم متذکر شوم، بررسی «میزان اعتبار و ارزش اظهارنظرهای غریبان درباره ی حقوق اسلام» است.

حقوقدانان برجسته کشورمان آقای دکتر لنگرودی در مقدمه کتاب مکتب های حقوقی در حقوق اسلام در این مورد می گوید: سالیان دراز بود که در اصالت مطالعات اروپاییان و اظهارنظرهای آنان درباره ی حقوق اسلام تردید می کردم و برای این تردید دلایل زیر را داشتم:

1ـ طرز تدوین کتاب حقوق اسلامی و اسلوب طرح مسائل حقوقی به گونه ای است که حتی تحصیلات فوق متوسط در علوم اسلامی برای درک آن مسائل کافی نیست. در هم بودن مسائل ایدئولوژیک با مسائل راجع به زندگی قضایی انسان خاکی و نیز رنگ های تاریخی و عقیده های گوناگون شکل خاصی به این سیستم حقوقی بخشیده است.

2ـ درباره ی مبانی حقوقی و مکتب های فقهی، تحقیقی تا این ساعت نشده است.

بدیهی است که اگر این مبانی را انسان نداند دید درستی از حقوق اسلام در دست نخواهد داشت.

3ـ اروپاییان که درباره حقوق اسلام کتابهای مختصر و ناقص نوشته اند هرگر به طور رسمی دانشجوی علم فقه نبوده اند و در مدارس اسلامی درس نخوانده اند و صرفاً در برخوردهای خود با دانشجویان مسلمان جهان و حشر و نشر با مسلمین مخصوصاً مسلمانان شمال آفریقا اطلاعات بسیار ناقص و بی ارزش به دست آورده اند.

در جایی دیگر می گوید: گفتن این نکته ضرورت دارد که محقق نباید در قید حسن اعتقاد به گفتار دیگران باشد و با عینک ها رنگی به مسائل مورد تحقیق نگاه کند. فی المثل اگر از زاویه ی دید یک حقوق دان باختری واسطه به حقوق رم مانند آقای داوید[3]  بخواهیم در حقوق اسلام تتبع کنیم به جایی نخواهیم رسید زیرا این حقوق دانان هرگز متن جوهرالکلام را نمی توانند درک کنند یا کتاب «بهر الرائق» ابن نجیم یک ورق هم نخوانده اند، آن ها مطالب خود را به سبک مستشرقین از زبان دانشجویان ما می نویسند و نه از زبان محققین ما. به عبارت ساده تر چنین نیست که هر ورقی که به زبان فرانسه نوشته شده باشد وحی منزل باشد و هر چه به عربی یا فارسی نوشته اند اوراق باطله.(الهیان،1387ص20)

 ـ عدم تسلط كارشناسان فقهي به زبانهاي زنده دنيا

- تخصصی نشدن آموزش وپژوهش

- فاصله گرفتن مراجع از بطن زندگی مردم

 ـ عرضه نشدن مطالب و مسائل فقهي به صورت طبقه شده فقهي عرضه  آن در صحنه‌ها و سمينارهاي بين‌المللي

ـ عدم ترجمه كتابهاي گران‌بهاي فقه شيعه به زبانهاي زنده دنيا و قرار دادن آن در سايت‌هاي مخصوص. هر چند در اين زمينه كارهايي در حال انجام است ولی كافي نيست

اما گذشته از اين پتانسيل‌ها و توانايي فقه شيعه چند نكته موجب برتري وامتیاز  فقه بردیگر  نظام‌هاي حقوقي جهان است.

1- الهي بودن قوانين: اين خود نيز به نوبه چند اثر دارد مطابق فطرت است پس براي همه كساني كه با فطرت پاك مي‌نگرند خيلي آسان قابل پذيرش خواهد بود و  مردم خود ملتزم به رعايت آن خواهند شد.

2- وجود احكام تكليفي در كنار احكام وضعي: همه نظام‌هاي حقوقي جهان ـ از جمله ايران ـ فقط به جنبه وضعي احكام پرداخته‌اند و موارد ضمانتهای اجرای جزايي و مدني مشخص نموده‌اند و ازطرفی بایدموضوع تخلف درمحاکم مطرح شودتاباتشریفات طولانی بدان رسیدگی شودتازه دربسیاری ازموارد قانون خلاّ دارد!که فرار از آن ممکن است!واز  بديهيات  است كه هر چند ضمانت اجراي قوانين قوي باشد تخلف از آن امكان دارد و وقوع هم يافته است و فرار از ديد قانون و مجريان قانون امري است كه  قابل انكار نیست بلكه از بديهيات هر كسي در زندگي خود با اندك توجهي متوجه آن خواهد شد. و اين را مي‌توان از جمله ضعف‌هاي نظام حقوقي دانست  كه نظارت آن ضعيف است ولي نظام فقهي اول اين اعتقاد را در هر مكلفي ايجاد مي‌كند كه خدا ناظر به تمام اعمال و خفاياي درون و برون اوست و هيچ پديده‌اي از ديد پروردگار عالم مخفي نخواهد ماندکه ازجمله نظارت بیرونی هست که «الله خبیرعلیم» ناظر آنست وازطرفی فرد خود کنترل است.«والذین اذا فعلوا فاحشه او ظلموا انفسهم فاستغفرو لذنوبهم»(آل عمران 135) بنابراين  خود به خود ملتزم به رعايت آن مي‌شوند به عبارتي نظارت و ضمانت اجرای بیرونی  در فقه از همه نظام حقوقي برتر است علاوه بر آن نظارت درونی نیزط وجود دارد. واگر این مسئله جا بیافتد بسساری از مشکلات مربوط به نظارت حل خواهد شد وبه سازمان مربوط به این نیاز نخواهیم داشت.

فلسفه مجازات دراسلام ودر نظام فقهی اصولا پاکسازی وتهذیب خود مجرمان از گناه ومعصیت الهی است یعنی افراد بخاطر تقوا مرتکب نقض قانون الهی نخواهند شد ودرصورت ارتکاب با كمال رضايت قلبي بدون اندك ترديدي در رأي صادره رنج مجازات را متحمل مي شوند. بهترين شاهد اين مدعا تعبيري است كه در هنگام اقرار و در خواست اجراي حد از زبان مرتكبين معاصي صادر مي شده است تعبير اين است :« طهرني طهرك الله » يعني اي كسي كه خدا پاك و منزه از معاصي گردانده مرا پاك كن(محقق داماد،1386،ص293)  بعبارت روشنتر دردیگر نظام های حقوقی باید به دنبال مجرم گشت ولی درنظام دینی وفقهی مجرم به دنبال عاملین اجرای مجازات خواهد گشت.وعلت کم رنگ شدن این موضوع نسبت به صدر اسلام را باید در علل دیگر جستجو کرد. برای روشن تر شدن جایگاه نظارت درونی چکیده یکی از مقالات مدیریتی را که در زمینه­ی نظارت درونی نگارش شده، در ذیل می­آوریم:
كنترل و نظارت همواره جزء اصول و وظايف اساسي مديريت بوده است كه ارتباط تنگاتنگ با ساير اصول و وظايف مديريت دارد به‌طوري كه ناكامي در آن برابر با ناكامي در مديريت مي‌باشد و از طرف ديگر سيستم اداره جامعه (يك سازمان) شامل اجزاء مختلفي مي‌باشد كه موفقيت آن بستگي به هماهنگي اين اجزاء از جمله نظام كنترل و نظارت مي‌باشد لذا در يك جامعه اسلامي كه مي‌خواهد بر اساس مباني و ارزش‌هاي اسلامي و در جهت تحقق اهداف‌اسلامي پايه‌گذاري شود بايد نظام‌هاي كنترلي آن نيز با اين ارزش‌ها و اهداف هماهنگي داشته باشد و در اين چارچوب اعتقادي و ارزشي طراحي شود. از اين رو اين تحقيق تلاشي است در جهت بيان نظام ارزشي و راهكارهاي مورد نظر اسلام در زمينه تحقق خودكنترلي بعنوان بخشي از نظام كنترل كه اهميت ويژه‌اي در نظريه‌هاي مديريت يافته است (سجادی، 1387، ص1)

 

حوزه های پیشنهادی جهت پژوهش

 در زمينه‌هاي ذيل باید مطالعاتي گسترده صورت گيرد تا جمله امام خميني (ره) بيشتر نمود پيدا كند كه فرمود«فقه تئوري واقعي و كامل اداره‌ي انسان و اجتماع از گهواره تا گور است»(امام خمینی، ج 21 ص 93)

همانطور كه گفته شد دانش فقه، گسترده‌ترين رشته علوم اسلامي است كه به همراه دانش‌ها ي همزادش چون اصول فقه و علم رجال، وسيع‌ترين حوزه‌هاي آموزشي و پژوهشي را به خود اختصاص داده است.

از سوي ديگر فقه، بخش رويين دين و جهت دهنده رفتار فردي و جمعي مردم مسلمان است. اين دو خصلت سبب مي‌شود كه هماره، فقه پژوهان، در به روز داشتن اين دانش بكوشند و آن چه اسباب انزوا و حاشيه‌نشيني آن را در زندگي فراهم مي‌آورد، از بين ببرند.

امروزه با شتابي كه در دگرگوني‌هاي حيات انساني در پرتو زندگي ماشيني به خود گرفته، و رشد و فزايندگي علوم انساني و طرح مسائل نو د رحوزه معرفت و نشان دادن آرا و راه‌حل‌ها، اين نياز و ضرورت افزون‌تر شده است.

دانش‌هايي چون روانشناسي، پزشكي، جامعه‌شناسي، حقوق، اقتصاد، علوم سياسي و ...ارتباط وثيق و تنگاتنگي با فقه دارند و نمي‌توان فقه را به دور از آن و تنها با روشهاي كهن به پيش برد.

برپايه اين علل و اسباب پيش گفته پيش گفته، كاوش‌هاي نو در فقه و علوم وابسته آن ضروري استف اين كاوش‌ها، مي‌بايد در اين محورها به انجام رسد:

 

يك. فلسفه فقه

 اين عنوان نوظهور به آن رشته از مطالعات اشاره دارد كه فقه را به عنوان يك مجموعه معرفتي و اجتهاد  و فقيهان را، به عنوان فرايند معرفت انساني، پيش‌رو قرار مي‌دهد و با تأمل، پرسش‌هاي اصلي  و اساسي فراروي فقه و فقاهت را پاسخ مي‌گويد، پزسش‌هايي از اين دست:

1-                        موضوع فقه چيست؟

2-                        اهداف فقه و مقاصد شريعت كدامند؟

3-                        قلمرو فقه تا كجاست؟

4- زمان و مكان چه تأثيري در فقه دارد؟بدلیل اهمیت کمی به این بحث می پردازیم: زمان ، مراد از آن گذشت ساعات دقایق و روز و شب نیست مراد از زمان تحولی است که در مقطعی از زمان تحت تأثیر عواملی در فقه راه یافته یا می یابد و اثر چشم گیری بر جای گذارده یا می گذارد و آن را به راه نوی رهنمون گردیده یا می گردد و انگیزه اصلی آن دگرگونی و پویایی این است که پرسشی پاسخ مناسب خود را دریافت دارد مشکلی حل گردد نیازی بر طرف شود راه پیشرفت جامعه به بن بست نیفتد و در نتیجه فقه غنی و گرانبار همچنان یک قانون ایده آل آینده نگر و پیشتاز نبض جامعه را در دست داشته باشد و آن را به سوی تمدنی که شتابان به پیش می تازد راهنمایی کند پویایی فقه را عواملی چند به وجود می آورند که یکی از آنها عرف است و در بحث از عرف کمی سخن رفته ولی حق آن ادا نشده است عامل دیگر نیازهای مبرم جامعه است پس زمان فقه را به جهش و جنبش وا می دارد و از صدوقین به قدیمین می کشاند و از آن دو به شیخین و از آنان به این ادریس و ابن زهره و سپس به محقق و علامه و آنگاه به شهیدین که مکتب های فقهی آنان از یکدیگر متفاوت بوده و هر یک برای خود ویژگی هایی داشته است و عنصر اصلی فقه آنان پویایی و تحرک بوده و جهش و خیزش داشته است و این در خور اهمیت فراوانی است که راه ما و آیندگان را ترسیم می کند و الگو و سرمشق همه دست اندرکاران فقه قرار می گیرد .

مکان : مکان نیز در پویایی فقه نقش مهم را بازی می کند مکان محیط زندگی انسان ها است بدون شک این محیط همواره در تطور فقه اثری شگرف داشته است محیط آن چیزهایی است که جامعه انسانی را در خود فرا گرفته است از مراکز اجتماعی فرهنگی اقتصادی و سیاسی این همه اثری چشم گیر در تحول فقه داشته اند و خواهند داشت هیچ کس نمی تواند جلوی آن را بگیرد فقه مدینه تحت تأثیر همان محیط رنگ خاص خود را دارد ولی هنگامی که همان فقه به عراق و کوفه منتقل می گردد رنگ می بازد و رنگ می گیرد چنانکه وقتی فقه شیعه از قم مرکز محدثان بزرگ به بغداد کوچ کرد در محیط جدید خود در چارچوب تمدنی دیگر فرهنگی دیگر آداب و عادات و عرفیاتی دیگر و خواستهایی دیگر رنگی دیگر به خود گرفت و این امری است طبیعی و جایی برای انکار آن نیست . (فیض ،صص  142 تا 143، 1384)

5- منابع اصلي فقه چيست؟

6-چه روش‌هايي در ارزيابي اسناد و مصادر فقهي كارآمد است؟

7-متون مصادر فقهي را چگونه مي‌توان فهميد؟

8-آيا فقه قابليت نظام‌وارگي را دارد؟

9- چه عوامل شخصيتي يا اجتماعي بر اجتهاد فقيهان تأثير مي‌گذارد؟

 شخصیت فقیه : درست است که همان زمان و مکان و محیط است که شخصیت فقیه را ساخته و پرداخته ولی در عین حال می توان به قدری به شخصیت فقیه اهمیت داد که صلاحیت پیدا کند تا به عنوان عنصری دیگر مورد ارزش یابی قرار گیرد .

آمادگی های فکری فقیه عمق اندیشه دقت نظر و توجه او به ابعاد زندگی مردم و نیاز آنان و آرای سازنده او و بلند پروازی های او عرفیات او و سایرین و همه و همه در پویایی فقه اثری انکار ناپذیر داشته و خواهند داشت مثلا این جسارت و شهامت شیخ طوسی بود که راه محدثان را سد کرد و راه نوی را فراسوی فقه نهاد و فقه را در پوششی نوین گذاشت که از سرما و گرما و خلاصه در همه حال انسان را ایمنی بخشد و از گزند حوادث مصون دارد گو اینکه زمان و مکان به او کمک کرده ولی دست آخر این شخصیت بزرگ او بوده که فقه را دگرگون ساخته است به دلیل اینکه کم نبودند فقهایی دیگر که در عصر شیخ زندگی می کردند ولی این معجزه به دست آنان شکل نگرفت و این نیوغ و برجستگی شیخ بود که فقه را به جهش وا داشت (فغیض،1384،ص 143).

10- اسباب اختلاف فقيهان چيست؟

 

دو. تاريخ فقه

 بررسي تطورات فقهي و دادوستدهايي كه بر فقه مذاهب گذشته  و نيز تأثير و تأثرات فقه با ديگر اديان، و نشان دادن ميزان آن، در بررسي‌هاي فقهي بسي سودمند است. گرچه پژوهش‌هايي در اين عرصه انجام يافته اما كافي نيست، به ويژه در حوزه فقه شيعه.

سه. نظام‌هاي فقهي. يكي ديگر از بايسته‌هاي پژوهش فقهي، انجام تحقيقاتي در راستاي ارائه نظام‌هاي فقهي است. يعني عرصه آنچه به صورت احكام در بخش‌هاي سياست، اقتصاد، حقوق و... به چشم مي‌خورد و كم هم نيست، به شكل مجموعهاي از نظريات مرتبط و نظام يافته.

در اين زمينه نيز، گام‌هايي برداشته اما بسيار اندك است .

چهار. فقه مقارن. مقايسه علمي ديدگاه‌‌هاي مذاهب فقهي، از يك طرف، به همسو شدن افقهاي فقه اسلامي كمك مي‌كند و از جانب ديگر زمينه يافتن آراي مناسب و قابل عمل را فراهم مي‌سازد(مهریزی،1379،ص3). اين  ونیز آشنا یی بامكاتب حقوقی.

الزام هايي كه از گذشته وجود داشت و اقتضا مي كرد كه فقيهان شيعي با مكتب هاي فقهي اهل سنت آشنا شده بر مباني آنها تسلط يابند بيشتر روابط گسترده شيعيان با اهل سنت و زندگي آنان در جوامع سني نشين ناشي بود اما امروزه گسترش ارتباطات و افزايش روابط بين كشورهاي اسلامي با كشورهاي غير اسلامي الزام هاي جديدي راايجاد كرده و مقتضي آن است كه مجتهدان شيعي با مكاتب حقوقي غير اسلامي ونظام هاي حقوقي رايج دنيا چون نظام حقوقي نظیر کامن­لو[4] در آمريكا و انگلستان و نظام حقوقي رومي - ‍‍ژرمن درفرانسه و آلمان و بسياري از كشورهاي ديگر آشنايي بسياري داشته باشند .براساس تقسيم دوگانه فقه به فقه عبادي وغيرعبادي مي توان در فقه غير عبادي تحولي بزرگ پديد آورد و دقايق و ظرايف فقه شيعي را در مقايسه با مكتب ها و نظام هاي حقوقي به رخ ديگران كشید(سادات فخر،1385،ص90)

اين حركت علمي گرچه در تاريخ فقه بي‌سابقه نيست ليكن امروزه با گسترش ارتباطات علمي ضرورتي دوچندان يافته است.

پنج. قواعد فقهيه. قواعد فقه را مي‌توان به حصارها و اركان فقه تشبيه كرد كه حدود و ثغور استنباط را مشخص مي‌سازد و پايه‌اي براي استنباط‌هاي فقهي است.

كشف، استخراج و تنظيم قواعد نامدون چون قاعده عدالت، قاعده حريت، قاعده اهم و مهم، قاعده سهولت و ... در كنار تعيين حدود كاربرد ساير قواعد فقهي، امري بايسته پژوهش و تحقيق است.

شش. تحليل روش‌هاي اجتهادي. بي‌شك تمامي فقيهان يكسان به استنباط شريعت نپرداخته‌اند بلكه در طول تاريخ و در زمان حاضر مكتب‌ها وروش‌هاي متفاوت ظهور كرده است. ارزيابي و تحليل مكتب‌ها از قبيل مكتب فقهي نجف و قم يا تبيين روش اجتهادي فقيهاني چون صاحب جواهر علامه حلي و غيره امري ضروري و ديرين است .

هفت. پاسخگويي به مسائل مستحدثه ترديدي نيست كه مسائل فراواني را زندگي نوين بر بشر عرضه كرده است كه انسان ديندار نخست پاسخ آن را از اين مي‌طلبد و فقيه بايد پاسخگو باشد بررسي اين مسائل و شناخت هويتش و قرار دادن آن در چارچوب نصوص و قواعد مسلم ديني امري است كه فقيه بايد بدان بپردازد.

هشت. بررسي نو از مسائل كهن. از آنجا كه برداشت فقيهان از نصوص و منابع ديني امري بشري و قابل نقد است هماره مي‌توان  استنباط‌هاي گذشته را مورد بازبيني و بازنگري قرار داد، به ويژه آنجا كه پاسخ‌هاي گذشته در اجرا و برخورد با واقعيت‌هاي زندگي دچار مشكل مي‌شود.

اين بازنگري بايد در دو حوزه صورت پذيرد: يكي در موضوعات و ديگري در احكام. در موضوعات از آن رو كه علوم جديد در كشف و بهره‌برداري و تحديد بسياري از  موضوعات فقهي نقش دارد. در مثل اگر سفاهت در گذشته با معناي بسيط و سطحي مورد بحث قرار مي‌گرفت، امروزه دانش روانشناسي مي‌تواند به دقت آن را بكاود و اين كشف مفهومي و موضوعي در استنباط حكم نيز اثر گذار باشد همچنين دانش پزشكي در مسایلي چند چون بلوغ، يائسگي، عيوب فسخ نكاح، جنايات وارده بر نفس و عضو، اثبات و كشف جرم و غيره نقش دارد و بر اساس آن استنباط به گونه‌اي ديگر صورت مي‌پذيرد و بازنگري در حكم از آن جهت است كه فهم از نصوص با گذشت زمان و برخورد با مشكلات تغييرپذير است چنان كه در بسياري از احكام حج مشاهده مي‌شود(مهریزی،137،ص5). طبیعی است که اجتهاد و استنباط پویا در زمان حاضر به بررسی مجدد عناوین و مفاهیم این موضوعات نیاز دارد بسنده کردن به موضوعات و عناوین آنها و گرفتن مفاهیم قدیم آنها بدون یقین به عدم تغییر مفهومیشان نمی تواند معذر باشد زیرا در حقیقت تعیین حکم برای موضوعاتی است که به مفهوم آنها در حال استنباط یقین نداریم حداقل پویایی فقه این است که یقین حاصل شود در گذر زمان از نظر مفهومی در این گونه عناوین موضوعات عرفی تغییری رخ نداده است این کمترین کاری است که فقه می تواند برای حفظ اقتدار و ماندگاری خود در عرصه زندگی مدرن انجام دهد امروزه آشفتگی احکام در زمینه اقتصاد (بانکداری ، بیمه و سهام و…) و در زمینه هنر (موسیقی ، مجسمه سازی و …) از این معضل بزرگ نشان دارد گاه تفاوت احکام از نظر مجتهدان یک زمان نوسانی بین حلیت  و حرمت دارد و یک راهکار مشخص اجتماعی برای نماد های اقتصادی و هنری جامعه بدست نمی دهد به همین جهت در جامعه شیعی در این گونه روابط اقتصادی و هنری هنجار مشخصی پدید نمی آید بلکه با کمال تأسف به جای تنظیم روابط بین انسانهای دیندار به تخریب و تفرقه روابط می انجامد افزون بر این موضوعات گاه در جریان استنباط مجتهد به موضوع جدیدی بر می خورد که هیچگونه پیشینه تاریخی و پژوهشی نداشته است و به اصطلاح از موضوعات مستحدثه و نو است این جاست که از هنر موضوع شناسی سخن پیش می آید مجتهد باید بتواند عرف را که منشأ اعتبار این موضوع شده است بشناسد و با کاوش در زمینه ها و فرایند اعتبار این موضوع در صدد تعیین حکم برای آن برآید این روش پویایی فقه را تضمین و آن را هماهنگ با فرایند تحولات زمانه پیش می برد (پیشین،ص42).


 

 

نه. تبويب جديد فقه يكي از پژوهشهاي ضروري در حوزه فقه تبويب نو از مباحث اين دانش است. ليك روشن است كه تبويب و ساختار علوم امري نظري و نقد پذير هست. ضرورت تجديدنظر در آن از آنجا تشأت مي‌گيرد كه مسائلي چند به يك دانش اضافه مي‌شود مباحثي از آن كنار مي‌رود و روابط كاذب و منطقي ميان موضوعات كشف مي‌گردد. وهمه اين علل در فقه رخ داده است، وانگهي سبك تأميم و روشها ي آموزش نيز اقتضاي خود را دارد.

ده. نقدو بررسي آثار فقهي گذشته و معاصر، به جز نقش اطلاع رساني ، در نشان دادن نقاط ضعف و قوت روشها ، قالب‌ها و ديدگاهها بسي مؤثر است و يكي از راههاي برجسته در پيشرفت دانش و معرفت به شمار مي‌رود(پیشین     )

.یازده.یکی دیگر ازعواملی که می تواند فقه را پیشرو کند توجه به ملاک ومناط احکام است

 ملاك در لغت واژه ملاك در زبان عربي به فتح ميم و كسر آن وارد شده و به معناي اصل شئ و قوام كار است  و به همين معنا به معيار قاعده قانون و ضابط اطلاق مي شود برخي تكيه گاه و قوام شئ را ملاك گويند.

ملاك در اصطلاح

علت اثباتي و منشأ جعل حكم شرعي را ملاك گويند . در علم فقه و اصول فقه واژه ديگري كه مترادف با ملاك است و زياد به كار مي رود مناط است . مناط در لغت حجت سند ملاك و آيختگي و تعليق چيزي به شئ ديگر را گويند در همين زمينه واژه ديگري نيز در فقه كاربرد گسترده اي دارد كه حكمت نام دارد .

حكمت در لغت

آگاهي دانايي و دانش را گويند .

حكمت در اصطلاح : فايده و نفع مورد نظر شارع در تشريع حكم را حكمت نامند . يادآوري اين نكته ضرورت دارد كه بين ملاك با حكمت تفاوت و تفاوت آنها در اين است كه بود و نبود حكم به بود و نبود ملاك بستگي دارد و در صورت دستيابي به ملاك مي توان حكم را بر اساس ملاك توسيع يا تضييق كرد اما بود و نبود حكمت به بود و نبود حكم بستگي ندارد و در صورت دستيابي به حكمت نمي توان حكم را توسيع يا تضييق كرد(سادات فخر،1385،صص72-71)

 .حال باید به این سوالات  پاسخ گو بود :نقش جایگاه(عبادی یا معاملات) این عناوین درفقه چیست ؟جایگاه  عقل دراتخاذ ملاک چیست؟ اصلاٌ قادر به تنقیح مناط است؟

تعبد چیست؟وجایگاهش کجاست؟مصلحت چیست وجایگاهش کجاست؟وفرق آن بامصالح  مرسله واستحسان چه می باشد؟و...

اين عرصه‌ها و جزاينها ضرورت‌هاي پژوهش در فقه است و دغدغه ذهني بسياري از حوزويان و دانشگاهيان و پژوهشگران(مهریزی ،1379،ص7)

 

 راهکارهایی جهت پویایی فقه

1- تخصصی کردن آموزش و پژوهش در رشته های گوناگون فقه در دانش اصول دو اصطلاح وجود دارد که به همین منظور وضع شده و در همین جهت کاربرد دارد .

            مجتهد مطلق : کسی که توان استنباط همه احکام را داشته باشد .

   مجتهد متجزی کسی که تنها توانایی استنباط بعضی از احکام را داشته باشد .

بدیهی است که اجتهاد مطلق بدون اجتهاد تجزئی امکان پذیر نیست یعنی اجتهاد تجزئی مقدمه اجتهاد مطلق است و تحصیل اجتهاد تجزئی در گذشته ، حال و در آینده امکان پذیر است اما آیا رسیدن به درجه اجتهاد مطلق امکان دارد برخی معتقدند که چون برای گذشتگان اجتهاد مطلق حاصل شده است برای آیندگان نیز امکان دارد اما چنین دیدگاهی از سوی بنیانگذار حوزه علمیه مرحوم آیت الله حاج شیخ عبدالکریم حائری یزدی به چالش کشیده شد وی نیم قرن قبل فرمود که دیگر مجتهد مطلق شدن امکان پذیر نیست و باید به سمت اجتهاد تجزئی و مرز بندی شده پیش رفت اگر استنباط و پژوهش از فقه عمومی به فقه تخصصی تغییر جهت دهد بر روش استنباط نیز تأثیر مستقیم خواهد گذاشت بدیهی است که روش استنباط احکام در فقه خانواده با روش استنباط در فقه اقتصادی یا سیاسی متفاوت خواهد بود .

این راهکار نو در عرصه فقه و اجتهاد شیعی اگر به کار بسته و فقه عبادی از فقه غیر عبادی جدا شود و در فقه غیر عبادی فقه سیاسی فقه اقتصادی و … نیز به طور تخصصی مورد پژوهش قرار گیرد آثاری بس ادیع بر جای خواهد گذاشت . یادآوری این نکته ضرورت دارد که مر حوم حائری یزدی زمانی آن راهکار را ارائه داد که فقه داعیه حکومت نداشت اکنون که حکومت اسلامی بر مبنای ولایت فقیه در شکل جمهوری اسلامی ظاهر شده است این نیاز به طور طبیعی بیشتر احساس می شود (سادات فخر،1385،ص87). هرچند قائل شویم  تحصیل اجتهاد مطلق  امکان پذیر است  مانع از تخصصی شدن آموزش  وپزوهش بویژه در دانشگاهها نخواهد شد

2-    اجتهاد برای عرف مردم

از شیوه های بسیار پسندیده گذشتگان صالح ساده زیستی و زیستن میان مردم و عرفی اندیشیدن بود آنان از هر گونه انزوا طلبی ، گوشه نشینی ، امتیاز طلبی ، فلسفه بافی و … دوری جسته  بسیار می کوشیدند هماره در برابر دگرگونی های عرفی زمانه حساس باشند تا موضع گیری مناسب داشته باشند کمرنگ شدن دیدگاه عرفی میان مجتهدان علل چندی دارد که مهمترین آنها عبارتند از : 1) در هم آمیزی مباحث عقلی و فلسفی با مباحث عرفی و فقهی 2) سر و کار نداشتن با عامه مردم و عرف آنان و عدم آشنایی با موضوعات عرف زمانه و عدم مقایسه آنها با موضوعات عرفی که در کتاب و سنت وارد شده است از این دیدگاه مجتهدی که میان مردم است و با زمانه و مقتضیات آن آشنایی و عرف مردم انس دارد احکامی را از منابع عقلی و نقلی استنباط می کند که پاسخ گوی نیاز های روزآمد و راهگشای مشکلات آنان است . 

3- استفاده از كارشناس در موضوعات

تجربه چندين هزارساله بشر تقسيم بندي كارها و تخصصي كردن رشته ها و نتايج حاصل از اين تجربه ها نيز افزايش كارايي دقت در كارها پويايي و كشف افق هاي جديد بوده  است بنابر اين با تعامل و همكاري گروهي از متخصصان در رشته هاي گوناگون پژوهش هاي ژرفي شكل گرفت و نتايج شگرفي به وجود آورد فقه نيز دانشي از دانش ها و نيازمند همكاري با آنها و نياز مند استفاده از دانش ها و تجربيات آنان است . هيچ راه حلي نمي تواند فقه را از كتابخانه ها و مدرسه ها به متن جامعه بكشاند مگر آنكه ادامه دهندگان راه حل با تغيير و تحول  جامعه درگير شوند آن را بفهمند با آن زندگي كنند وبا  دانشمندان وانديشه وران جامعه بنشينند و سخن آنان را بشنوند و به استنباط احكام ديني از تخصص آنان در تعريف و تبيين موضوع استفاده كنند بسيار روشن است كه در مسائل اقتصادي از قبلي پول ، سرمايه ، سهام ، بانك ،‌قرار داد و … نظر كارشناسان اقتصادي در تبيين موضوعات فقهي مربوط به معامله بسيار راه گشاست يا در مسائل جزائي و تربيتي خانوادگي و … مي توان با آشنايي با متخصصان و استفاده از نظرات آنان احكام مربوط را بهتر فهميد و استنباط كرد امروزه يك نفر نمي تواند با خاطري آسوده در مسائل مرود نياز جامعه از عبادات و غير عبادات يك تنه بار مسئوليت را به دوش كشد و در همه زمينه ها به سرعت و سادگي فتوا دهد و هيج نظري به نتايج فرمانهاي خود در جامعه و روابط اجتماعي بين انسان ها نداشته باشد .

4- كشف قواعد جديد اجتماعي

دانش اصول فقه ابزاري در دست مجتهد براي استنباط روشمند احكام فقهي از منابع چهارگانه است از دير باز مجتهدان اهتمام فراواني داشته اند تا قواعد اصولي را منضبط و هماهنگ و راه استنباط را هموارتر كنند در گذر زمان و پس از رشد و شكوفايي فقه و انباشتگي اطلاعات اين دانش برخي از فرهيختگان فقيه در صدد برآمدند تا قواعد فقهي را نيز كشف و ضابطه مند كنند و براي استنباط احكام فقهي از اين قواعد نيز استفاده كنند . امروزه قواعد فقهي نقش بسياري در كارايي فقه دارد . قواعد فقهي دو گونه اند : قواعد فقهي كه به برخي از ابواب فقه اختصاص دارند مثل قاعده طهارت و قواعد فقهي كه در بيشتر ابواب فقهي كاربرد دارند مثل قاعده لا ضرر و قاعده نفي عسر و حرج سوگندانه بايد اعتراف كرد كه ميان فقيهان شيعي از قرن هفتم قمري به بعد در مجموع 21 كتاب در اين زمينه نوشته شده است كه در مقايسه با كتاب هاي فقهي شيعي اصلاً قابل مقايسه نيستند افزون بر اين آنان كه در اين وادي گام نهاده اند و قدم زده اند بيشتر بر مبناي فقه فردي اقدام كرده و كمتر بر اساس جنبه هاي اجتماعي فقه در پي كشف قواعد فقهي عام برآمده اند اگر امروزه به قواعد فقهي تهيه شده در قرون گذشته توجه شود به ندرت مي تواند از ميان آنها قاعده عام aاجتماعي فقهي را بدست آورد به همين دليل انديشمند فرزانه معاصر شهيد مطهري مي نويسد : اصل عدالت اجتماعي با همه اهميت آن در فقه مورد غفلت واقع شده است در حالي كه از آياتي چون «و بالوالدين احساناً »و «اوفوا بالعقود» عموماتي در فقه بدست آمده است ولي با اين همه تأكيدي كه قرآن كريم بر روي مسائل عدالت اجتماعي دارد معهذا يك قاعده و اصل آن در فقه از آن استنباط نشده است و اين مطلب سبب ركود اجتماعي فقهاي ما گرديده است .

5- اجتهاد متسمر

بر فقه اسلامي ادواري گوناگون رفته است در هر دوره اي انديشه وران سترگي پديد آورده سلطه اي بي چون و چرا بر فقه و اصول داشته است و چنان چتر اقتدار خويش را بر سر ديگران گسترانيده اند كه قداست آنان صد ها سال پس از مرگشان جرأت و شجاعت را از دل ديگران ربوده بود و توان نقد علمي آراي آنان را نداشته اند ، اما واقع چيز ديگري است . اصل اوليه ، نسبيت اجتهاد است و دير يا زود انسان هايي پيدا خواهند شد كه به نقادي اين بزرگان بپردازند حقيقت اين است كه هر فقيهي به عصر خويش تعلق دارد زيرا انفتاح باب اجتهاد و لزوم پيروي از مجتهد زنده اين حقيقت را در بر دارد كه در جريان تاريخ انديشه ها عوض مي شود و گذر زمان آبستن بينش ها و انديشه هاي نو و ژرف تري است از اين رو شهيد{شهید مطهری} بزرگوار شيعي مي فرمايد :

اجتهاد يك مفهوم نسبي و متطور و متكامل است و هر عصر وزماني بينش و درك مخصوصي ايجاب مي كند اين نسبيت از دو چيز ناشي مي شود قابليت و استعداد پايان ناپذير منابع اسلامي براي كشف و تحقيق و ديگر تكامل طبيعي و افكار علوم بشري و اين است راز بزرگ خاتميت .

بنابر اين نقد و بررسي فقيهان نامور و عدم توقف در نظريات آنان تا حدود فراواني پويايي روش استنباط را تأمين و تضمين خواهد كرد و از سويي آسيب پذيري فقه را كم و فقه را براي زمان خودش كارآمد خواهد كرد (همان صص87-94).

6ـ ایجاد مراکز وپژوهشگاههای فقه کاربردی درزمینه های آموزش  پزوهش مثل طراحی بانکداری اسلامی  بیمه، سهام و ...

 

 

 

 

نتیجه

 از مجموع مباحث گذشته نتیجه گرفته مي‌شود كه فقه پويا ، در برابر فقه سنتي نيست بلكه به نظر نگارنده اصولاً تقسيم فقه به سنتي و قديم بر اساس ملاك همگام با زمان بودن صحيح نمي‌باشد . فقه پويا،‌يعني فهقي كه پاسخ‌گوي نيازهاي زمان در تمام دوران با تمامي اختلافات زماني و مكاني ، و شرایط گوناگون باشد و اين چیزی كه در فقه شيعه هم به لحاظ امكاني ،‌قابل تحقق است و هم اينكه وقوع يافته است. از علل پویایی مي‌توان نكات ذيل را ذكر نمود :

·  كليت داشتن قواعد و مشخص شدن تبصره ها كه قابليت انطباق در هر زماني را دارد؛ از جمله قرآن و سنت

·        اشتراط حيات در مرجع تقليد،

·        گسترش دامنه سنت نيست به قول و فعل و تقرير ائمه (ع)

·        وجود احكام ثانوي در كنار احكام اولي و نيز احكام حكومتي

·  وجود اصول فقهي قوي در كه به انسجام فقه مي‌انجامد در كنار فقهي كه ساليان دراز از عمرش مي‌گذرد و ظرايف و دقايقي را مطرح نموده كه بر اهل فن پوشيده نيست.

 متأسفانه عليرغم اين همه پتانسل و قابليت‌هايي كه فقه شيعه داراست ، شاهد محجوريت اين علم در دوران اخير در جامعه و در عرصه‌هاي بين المللي هستيم و اين را عواملي چند بوجود اورده است .

·  عدم برنامه ريزي جهت كار بردي كردن فقه در عرصه هاي مختلف جامعه ، با ايجاد مراكز فقه كاربردي

·  محصور ماندن فقه در حوزه‌هاي علمي و دانشگاه‌هاي كشور و عدم برخورد با نظام های حقوقي

·  عدم تسلط كارشناسان فقهي و متخصصان اين رشته به زبانهاي صاحب هاي نظامهاي حقوقي جهت مناظره و مباحثه

·        تخصصي نشدن آموزش و پژوهش در عرصه‌هاي مختلف فقهي

·        فاصله گرفتن مراجع از بطن زندگي مردم

·        عقب افتادن تدوين حقوق اسلام به دلايلي كه شرحش گذشت

·  ناديده گرفتن قابليت‌ها و امتيازات فقه و حقوق اسلام در برابر حقوق غربيان و اعتبار قائل شدن به اظهار نظر هاي آنها در مورد حقوق اسلام و عدم توجه به اظهار نظرهای علمای خود اسلام

·  عدم ترجمه فقهاي گران بهاي فقه شيعه به زبانهاي زنده دنيا و قرار دادن آنها در سايت هاي مخصوص

·  عرضه نشدن مطالب مسائل فقهي به صورت طبقه شده در صحنه‌ها و سمينارهاي بين‌المللي

براي رفع اين مسائل راهكارهايي ارائه شد:

·        تخصصي شدن آموزش و پژوهش

·        اجتهاد براي عرف مردم: به عبارتي با مردم زيستن و حكم هر مسأله را دادن

·        استفاده از كارشناس در موضوعات

·        كشف قواعد جديد اجتماعي

·        اجتهاد مستمر

·        ايجاد مراكز و نيروگاه‌هايي جهت كاربردي كردن رشته فقه

و امتيازات فقه نسبت به ساير نظامهاي حقوقي برشمرده شد ازجمله:

·        الهی بودن كه چون مطابق فطرت است قابل پذيرش تر مي‌باشد

·  وجود احكام تكليفي در كنار حكام وضعي كه ناشي از ضمانت اجراي دروني و بيروني قوي مي‌شد.

·  و اينكه فلسفه مجازاتها در فقه تحميلي نيستند بلكه وسيله‌اي براي پاكسازي و تهذيب خود مجرماني است كه از روي غفلت مرتكب معاصي شده اند مي‌باشد.

و در آخر براي پویا و پايا نگه داشتن فقه حوزه هایي جهت پژوهش مشخص شده از جمله:

·        فسلفه فقه،

·        ‌تاريخ فقه ،

·        فقه مقارن و مكاتب حقوق

·        قواعد فقهيه ـ مسائل مستحدثه‌،‌

·        بررسي نومسائل كهن ،

·        ‌تبویب جديد فقه ،

·        نفش ملاك ومناط و حكمت در فقه و نیز جايگاه تبعد در فقه ،‌

·        جايگاه مصلحت و فرق آن با مصالح مرسله و استحسان و...

هر چند در كل تحقيق هدف فتح باب براي پژوهش و تحقيق است و نگارنده بيش‌تر درصدد طرح مسئله بود تا احصاء و برشمردن عوامل پوايي و محجوريت و... تابدین وسیله محققین با پژوهش های ارزنده پویایی فقه را تضمین کنند.


 

منابع و مآخذ

1. قرآن کریم

2. آخوند خراسانی،محمد کاظم،(1428)،کفایه الاصول،قم،موسسه نشر اسلامی

3. ابن‌شعبه، حسن بن علي، قرن 4ق (1382)، تحف‌العقول عن ال الرسول صلي‌الله‌عليهم. التمحيص، قم: ذوي‌القربي.

4. الواني، سيدمهدي (1379)، مديريت عمومي، تهران: انتشارات ني، چاپ چهاردهم.

5. الهیان،مجتبی،(1387)،اصول فقه کاربردی،رشت،انتشارات بلوار

6. انصاری،مرتضی،(1404)،مطارح الانظار،قم ،موسسه آل البیت

7. ايران‌نژاد پاريزي، مهدي (1378)، روش‌هاي تحقيق در علوم اجتماعي، تهران: مؤسسه تحقيقات و آموزش مديريت.

8. تميمي‌آمدي، عبدالواحد بن محمد (1366)، غررالحکم و دررالکلم، ترجمه و شرح جمال‌الدين محمد خوانساري، تهران: دانشگاه تهران، ج2

9. جعفری لنگرودی،محمد جعفر،(1370)مکتب های حقوقی در اسلام،تهران ،کتابخانه گنج دانش

10.                    حبیبی تبار،جواد(1380)،گام به گام اصول فقه ،قم،نشرخرم

11.                    حیدری، علی نقی، (1384)، ااصول استباط، قم، انتشارات حقوق اسلامی.

12.                    سادات فخر،علی،(1384)،نگاهی به پویایی وکارایی فقه(فقه پاسخگو)،تهران ،کانون اندیشه جوان

13.                    صادقپور، ابوالفضل (1353)، نظريه جديد سازمان، مديريت و علم مديريت، تهران: مركز آموزش مديريت دولتي

14.                    فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، (1385)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران

15.                    کليني، ابوجعفر محمد بن يعقوب [بي‌تا]، اصول کافي، ترجمه و شرح جواد مصطفوي، تهران: دفتر نشر فرهنگ اهل‌بيت عليهم‌السلام.

16.                    محقق داماد، مصطفی،(1386)، قواعد فقه، بخش یک، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی

17.                    محقق داماد، مصطفی، (1385)، قواعد فقه، بخش دو، تهران، سمت.

18.                    محقق داماد، مصطفی، (1385)، مباحثی از اصول فقه، تهران، نشر علوم اسلامی.

19.                    محمدی، ابوالحسن، (1385)، قواعد فقه، تهران، میزان.

20.                    موسوی خمینی،روح الله،()،صحیفه نور،تهران ،وزارت فرهنگ وارشاد اسلامی

21.                    موسوی خمینی،روح الله،()،البیع ،تهران ،وزارت فرهنگ وارشاد اسلامی

22.                    مهریزی،مهدی،(1379)،فقه پژوهی،تهران،وزارت فرهنگ وارشاد اسلامی

23.                    نجفی،محمد حسن،بی تا،جواهر الکلام،بیروت،دار الاحیاءالتراث العربی

24.                    ولایی، عیسی، (1380)، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران، نشر نو.

 



1- الیوم اکملت لکم دینکم و اتممت علیکم و رضیت لکم الاسلام دینا (3 مائده)

 

2-  ما کان محمد ابا احد من رجالکم ولکن رسول الله و خاتم النبین و کان الله  بکل شی علیما (40 احزاب)

 

[3] -  David

[4] -Common Law  

+ نوشته شده در  یکشنبه بیست و هشتم آذر 1389ساعت 9:16  توسط اباذر اسدی اجیرلو  | 

به وبلاگم خوش  آمدین

 

+ نوشته شده در  یکشنبه بیست و هشتم آذر 1389ساعت 9:1  توسط اباذر اسدی اجیرلو  |